内容提要: 违约责任是合同法中非常重要的一个研究领域。现在是市场经济社会，民事主体进行交往最基本的方式就是合同。法院处理的民事案件中，有相当比例都是合同纠纷。当事人通过合同条款来约定权利义务，当事人之间的合同也是法官进行裁判最为重要的事实依据。而合同一方当事人的违约行为，可能使得对方当事人的利益得不到实现。所以，研究违约行为及其救济方法，对于保护合同当事人有着非常重要的意义。
主题：违约责任的新发展
主讲人：王利明 中国人民大学党委副书记、副校长；
中国人民大学法学院教授、博士生导师
评议人：石佳友 中国人民大学法学院副教授
朱虎 中国人民大学法学院副教授
张远堂 华润雪花啤酒（中国）投资有限公司法律部总经理
主持人：
各位老师，各位同学，大家晚上好！欢迎来到民商法前沿论坛暨华润雪花论坛。今天在开学之初，我们非常荣幸地请到了中国人民大学党委副书记，副校长，中国人民大学法学院教授王利明老师，大家掌声欢迎！王老师今天给我们带来的演讲是《违约责任的新发展》。同时也非常高兴地邀请到了两位评议老师，分别是中国人民大学法学院副教授石佳友老师和朱虎老师。下面让我们再一次以热烈的掌声欢迎王老师带来今天的讲座！
王老师：
老师们，同学们，大家晚上好。今天我想谈的问题是关于违约责任的新发展。我想先简单概括一下违约责任近几年来发展的新趋势。首先是归责原则的严格化。其次是以违约责任来统合瑕疵担保和不适当履行的责任，上学期也讨论过了，从CISG公约的修改到德国民法典的修订都表现出了这种趋势，因此不再存在独立的瑕疵担保责任。第三是违约损害赔偿的范围在不断扩张，有的国家规定违约责任可以赔偿精神损害。第四是违约金以补偿性为主，两大法系目前都基本认可了这一点。第五点就是实际履行的不断弱化，这和市场的发展和物质的不断丰富都有很大的关系，通过损害赔偿就可以购买到替代物。第六点是对消费者权益保护的不断加强。比如说关于退货期的规定都可以看出来。第七就是普遍采用根本违约制度。从公约开始，很多国家都使用了根本违约制度，来限制合同的解除。第八是惩罚性赔偿的引入。惩罚性赔偿本来是美国法的特有概念，但现在已经被越来越多的国家引入。因为时间关系今天我不想全部展开，今天只是着重讨论下面几个问题，也是我们当前司法实践中需迫切需要解决的重大理论问题。
第一个问题就是，在加害给付的情况下，究竟采用责任的聚合还是竞合？所谓加害给付，就是指由于债务人的不适当履行，造成了债权人的履行利益以外的其他损失。典型的比如购买的汽车有瑕疵，发动机自燃，不仅造成了汽车本身烧毁，还造成车内财物的毁损和乘车人的人身伤害。在加害给付的情况下，究竟应当采用责任竞合还是责任聚合？目前争议很大。实际上这个问题在《侵权责任法》制定的时候就引发了很大的讨论。我们以刚才的汽车自燃为例。如果要采用合同责任，那么受害人只能就履行利益的损失要求赔偿，主要是赔偿因为汽车交付不合格造成汽车本身的损失。至于人身伤亡，特别是精神损害，根据违约责任通常是不赔偿的。因为它是当事人在缔约时所难以预见的。但是如果采用侵权责任，大家知道侵权责任主要是因为侵权行为造成的财产和人身损害，主要应当赔偿的就是因为产品的缺陷造成的其他财产和人身损害，也就是汽车以外的，包括车内财物、人员伤亡和精神损害。这里面大家就可以看到，无论是侵权责任还是违约责任，都有一块赔不到的地方。如果采用违约责任，必然会导致对于人身伤亡和精神损害的赔偿没有法律依据；如果采用侵权责任，又会导致汽车本身得不到赔偿。所以大家看《产品责任法》对产品责任的表述仍然是产品缺陷以外的人身财产损害，这也是从欧盟指令来的。
正是因为无论是采用违约还是侵权，都有一块不能赔偿。在加害给付的情况下，如何充分救济当事人的利益就有了两种说法。一种是仍然采用竞合说。主要来自于《合同法》122条。《合同法》第122条规定：“因为当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产权利的，受害人有权选择其中一种。”从122条来看，加害给付其实形成了违约和侵权的并存。那么，按照竞合说的观点，受害人仍然只能选择其中一种救济方式，不能既要求违约，又要求侵权赔偿。这也是《合同法》制定后比较流行的传统观点。另一种则认为应该采用聚合说，即受害人既可以以侵权起诉，也可以以违约起诉。理由主要是《合同法》122条的表述是“有权”而不是“只能”，当事人可以选择也可以不选择，并未限定只能选择一种。其次，如果只能选择一种，不能对受害人提供充分的救济。就像刚才所说的，无论选择哪一种，都有一个空白。所以从全面救济受害人出发，应该允许聚合。这个问题从国外来看，很多国家出现了扩张合同责任的趋势。德国民法典在修订债法的时候，第253条实际上承认了在违约责任中，如果侵害了身体、健康、自由等人格自由权，受害人即使主张违约也可以请求精神损害赔偿。德国民法典修订后，台湾的债法也作出了相应修改，增加了第227条，跟德国民法典表述大致相同。我个人认为，与其在合同里扩充违约责任，还不如扩张侵权责任更有力。刚才我们谈到了，采用侵权的方式，只有一个不能赔偿的地方，就是给付本身难以补救。但是，这个问题是否可以考虑灵活处理？《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”这里的民事权利如何解释？如果将民事权益解释为给付本身也是一种民事权利，这个也是可以把它纳入到民事权益中的。当然，这和传统的债法理论并不吻合，但这其实也就是个解释的问题。更重要的是，《侵权责任法》第41条实际上修改了产品质量法41条的规定，不再表述为“因产品缺陷造成的缺陷产品以外的其他人身财产损害”，而是直接表述为产品缺陷造成了损害，就应当承担产品责任。这种修改的本意就是扩张侵权责任，将所有损害纳入侵权责任进行赔偿。我认为这种做法很有好处，主要有这么几点：第一，不会对现有的法律体系造成太大的冲击。如果扩张违约责任，这就意味着在违约责任里要赔偿精神损害，那么就必须修改有关精神损害赔偿的规定。大家知道，根据《侵权责任法》第22条，精神损害赔偿只能在侵权之诉中采用。最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释也明确限定只限于侵权。那么，如果把精神损害赔偿引入违约，那么势必要对这些法条进行修改，冲击很大。而且，即便是引入了，还有一个很大的问题，就是在哪些合同中可以适用，哪些不能适用？德国法虽然限定了只能适用于四项人格利益，但这个范围仍然是很宽的。因为很多合同都涉及对人格利益的侵害，将来如何界定？大家知道，精神损害赔偿本来就赋予了法官很大的自由裁量权，在合同里再引入精神损害赔偿，法官权力太大了。我经常谈到一个例子来说明为什么违约里不能引入精神损害赔偿。假如有人欠了我的钱总是不还，搞得我天天睡不着觉，吃不下饭。因此本来欠我10万，我索赔11万，多出的是我每天睡不着觉的损失。但是，如果借了10万让人赔11万，这就会破坏等价交换的规则，没有公平交易了。所以违约里面一定不能引入太多交易之外的赔偿，这是我一直坚持的。违约中引入精神损害赔偿，很容易破坏交易的基本法则。其次，如果扩大违约责任，那么在违约里也要引入人身伤亡赔偿。但是这样一来，也会与违约责任的可预见性规则冲突。可预见性规则对损害赔偿的一个重要限制，就是赔偿必须是违约方在订约时可以预见的。而人身伤亡通常是订约时难以预见的。如果硬要计算进去，那么就没有什么不能预见了，可预见性规则也就会受到很大的挑战。第三，在实务中会遇到很大困难的，就是如果适用违约救济，就必须确定买受人在收货是否尽到了验货义务。这个对双方举证都是困难的。特别是对买受人自己，要证明自己已经尽到了这个义务，十分困难。如果是侵权责任，他就不需要证明自己尽到这个义务，只需要证明产品有缺陷，主张侵权责任。这是采用侵权比违约更好的地方。所以在加害给付的情况下，最好采用侵权而不是违约来对受害人进行救济。这是第一个问题。
第二个问题，就是关于违约金和合同解除的关系。一方在违约后，另一方要行使解除合同的权利。合同接触后，原来合同约定的违约金条款还能否适用？这一直是一个争议很大的问题。《合同法》第98条明确规定，合同权利义务的中止不影响合同结算、清理条款的效力。那么，这个结算、清理条款是否包括违约金条款，一直存在着不同的看法。很多人认为，这个是不是指的是合同解除后善后事宜的处理，不是指违约金责任。所以，对结算、清理到底如何解释，形成了两种不同的观点。一种是解约后违约金丧失说。按照这种说法，既然合同已经解除，那么意味着非违约方放弃了请求违约金的权利。因为皮之不存，毛将焉附，合同都不要了，怎么可能要违约金条款？另一种就是解约和违约金并存说。按照这种说法，合同法98条的结算、清理条款包括了违约金条款，即使解除了合同，但是有关违约金条款仍然可以发生效力。
这个问题我个人认为，合同的解除和违约金是可以并存的。主要理由是：首先，因为违约发生的解除，尽管非违约方行使解除权导致合同终止，但违约造成的后果并未完全清算，终止只是当事人在未来不再履行，但是对过去造成的损失并未清算。假如我是一个生产企业，你没有给我供应原材料，我解除了合同。这样的话，我如果是分期支付款项的话，这之后的款项我可以不再支付。但是先前的未交付可能对我的生产造成了重大损害，比如停工、窝工等尚未清算。这当然可以通过损害赔偿来清算，但如果存在违约金条款，也可以直接适用违约金条款，通过违约金的适用，能够使违约的损失得到补偿，一定程度上清算了违约造成的损害后果。其次，如果非违约方不能主张违约金条款，那么从体系解释来看，也不符合法律关于对受害人提供全面救济的规则。大家可以看看合同法97条、112条，都明确规定了一方在违约后，如果另一方采取解除等措施，并不影响损害赔偿的请求。这里虽然没有明确规定违约金，但是从这里也可以看出，立法者的本意就是在违约的情况下，解除了合同，先前违约的后果也要清算。当然，现在立法只规定了损害赔偿，但我认为完全可以类推适用到违约金。因为既然当事人已经约定了违约金，而违约金可以替代损害赔偿，所以支付违约金就可以把这些损失一起弥补了。因此，从整个体系解释来看，法律既然允许解约后赔偿损失，当然也允许当事人解约后请求支付违约金。第三，我认为，违约金虽然只是从合同或合同条款，但它的效力具有相对独立性。我的理解，合同法98条的结算应该包括违约金条款。他是采用一个很宽泛的概念。这里的清算结算，既包括了对违约后果的清算，又包括了当事人约定的合同解除时各种善后事宜。这个条款是具有相对独立性的。也就是说，不因合同解除就丧失效力。之所以能够继续存在，法律依据就是合同法98条。但是，从立法目的来看，我觉得可以做这种解释：法律设立违约责任的目的是督促双方履行合同，对非违约方提供充分的救济。如果在设定了违约金的情况下禁止违约金条款的适用，那么违约金的功能就难以得到充分的发挥。法律承认违约金的目的也受到了限制。这是一方违约的情况。
另外，在双方通过合意解除的情况下，如果当事人在合同里约定放弃适用违约金，那么当然没有问题；问题就在于，当事人达成的解约合意中，没有明确规定放弃违约金。此时，非违约方在合意解除后，能否主张违约金？我仍然倾向于对合同进行目的解释，肯定当事人仍然有对违约责任进行清算的目的。那么，如果没有明确放弃违约金，不能当然说他当然放弃了对合同清算的意图。所以，买卖合同司法解释26条提到了买卖合同解除后可以继续主张违约金，这个我认为是正确的。当然，它也提到了违约解除的情况下，可以请求对违约金进行减少，
我认为这个也是对的。毕竟你解除了合同，已经对未来发生了一定的效力，将来不用作出履行，履行责任已经大大减少，违约金责任担保的功能也大大缩小，不再有对将来进行担保的功能了。所以数额应该相应作出减少。这个考虑还是有道理的。
第三个问题，就是关于违约金的调整。违约金按照合同法114条的规定，如果违约金过高或过低，是可以调整的。我认为，违约金过低是没必要调整的，因为此时可以另外要求损害赔偿，完全可以解决这个问题。当然当时这么写，是有人担心当事人不知道还有损害赔偿可以用。其实我们有时候就是想得太多了。当事人就算不懂，还可以请个好的律师嘛。关键是过高。为什么过高要调整？因为违约金的目的在于平衡当事人利益，实现交换的正义，防止当事人将违约当做赌博，发生不正当的利益。实践中也发生了这样的例子，比如飞行员跳槽，约定了巨额的违约金条款，甚至达到了几千万，远远高出实际损失。而且违约金的性质主要是补偿性的，两大法系均普遍认可。当然不能完全否认它的惩罚性。比如说，你自己做广告说，假一罚十，这个实际上是一种促销，你已经从中获得了巨大的好处，最后还是得兑现承诺。在这点上还是有惩罚性的。
现在我们要讨论的就是这么几个问题。首先就是怎么判断违约金过高？按照合同法司法解释二第29条的规定，如果约定的违约金超过了30%，就认为过高。但是，这个30%是怎么认定的？是否包括可得利益的损失？这个一直有争议。比如说，双方购买一批货，合同中约定如果卖方不交货，就支付1000万违约金。最后卖方没有交货，给买方造成的实际损失是600万。但是如果把利润算进去，可能就还要多出4、500万。那么，如果仅仅以实际损失为标准，那么就超过30%了，就必须调整。但是如果把可得利益计算进去，就没有超过30%，这个时候就不能调了。那么，这个判断标准究竟以实际损失还是以可得利益为标准？现在实践中完全是两种做法。我个人主张，应该包括可得利益。主要理由是：首先，从体系解释来说，合同法114条写的是损失，没有写明到底是实际损失还是可得利益损失。但是，我们对照一下合同法的相关条款，比如合同法113条的规定，损失既包括实际损失，也包括可得利益的损失。如果把这两个条款结合起来进行体系解释，就不难得出，114条所讲的损失应当包括或者当然包括可得利益损失。这就是体系解释的方法所得出的结论。第二点，如果只考虑实际损失，那么实际上就与完全赔偿的原则不吻合。因为完全赔偿要求包括实际损失和可得利益损失，才能对受害人提供完全的救济。所以虽然支付违约金，但是同样要考虑这样是否能够对受害人提供完全充分的救济。回到刚才的例子，如果除开可得利益，就对受害人不公平了，因为他确实遭受了可得利益的损失。应该一并考虑。而且，如果不包括可得利益损失，有可能会使违约方没有完全承担因为违约造成的额外成本，就有可能鼓励一种“有效率的违约”。另外，如果在广告宣传中承诺假一罚十，那么按照禁反言的规则，不能要求事后调整，因为你已经从广告中获得了商业利益，惩罚也是你资源承担的。
第二，是不是必须要一方主动提出请求？这个问题也有争议。有的人认为，必须要求一方提出调整违约金的请求是不合理的，与现实不符。很多律师在实践中都遇到过。其实大量的诉讼都是一方主张违约责任，另一方常常主张合同无效不成立或者合同已经解除。双方的要求完全朝着两个方向，很难说是完全对应的。这样一种发展情况下，如果说马上就要求对方提出违约金调整请求，是不可能的。因为这就意味着他承认了自己违约，而这恰恰是他竭力否认的。这样的话，就很难有机会来提出调整违约金。怎么办？很多法官认为，法律这样规定是不合理的，应该只要当事人一方坚持认为自己没违约，就表明其不接受违约金，于是就包含了他要调整违约金的意思。这个看法我不赞成。明明主张无效，怎么能解释成有调整违约金的意思呢？怎么解释也不能这么宽泛地解释。我认为，大家可以好好看看合同法114条第二款，写得非常明确，调整违约金必须由当事人一方提出请求。法律这么写，主要因为这是一个私法自治的范畴。过高也好，过低也好，这都是一个愿打愿挨的事情，并不涉及公用利益，法院根本不应干预。所以，法律为了防止法官过度干预当事人私法自治，做出了这样的规定。当事人没有提出来，法院根本不要管。对于当事人的提出，可以做灵活解释，不一定非要在诉状中提出来。既可以单独提出来，也可以在庭审的过程中提出来。现在的问题难就难在当当事人请求处于两极时，当事人很可能没机会提出违约金的机会。最近买卖合同私法解释给出了一个解决方法，就是要求法官释明。所谓释明，就是当事人在诉讼过程中，因为对意思的陈述不清楚不充分，法官可以提醒当事人予以澄清。当当事人在合同中请求处于两极时，法官确实准备判一方违约，又认为违约金过高，这时他应当向继续主张合同无效的一方释明，告诉他合同有效，你已经违约，是否考虑调整违约金。释明到什么程度？要不说说得很清楚，还是点到为止？我认为，还是应该说清楚。既然是释明，含含糊糊的话当事人还是不明白该怎么做。而且，毕竟违约金过高的调整关系到当事人的重大利益。不释明的话他就丧失了调整的机会，可能要承受重大的损失。虽然他违约了，但他不一定要承受这么重的违约金责任。因此要给他这个机会，让他通过调整违约金来减轻损失。如果在释明后，他仍然坚持原来的观点，那么他就要承受不利后果。问题就在这里，如果法官没有释明，后果怎么办？买卖合同司法解释27条规定如果法官没有释明，当事人可以上诉，法院应当改判。实际上从27条可以看出，他把主张释明当成了当事人的一项权利。如果没有释明，就侵害了当事人的权利，会使得判决产生改判的后果。我认为这样考虑还是有一定的道理的。如果没有释明又没有后果，就不会对法官产生任何压力，当事人的权利还是难以得到保护。
这里还有一个相关问题需要讨论。除了违约金需要调整，约定的损害赔偿条款的计算方法是否也可以调整？这个问题法律没有规定。比如说，当事人在购船合同里约定，如果买方到期不要船，卖方有权将已经造好的船转售，由此造成的所有损失不够的由买方承担。还有相应的规定，如果卖方不交货，要按照一定的标准来计算赔偿，标准也很高。现在，出现了一方违约后，一方认为损失的计算方法约定得过高了，能不能调整？从合同法中找不到依据。因为合同法114条只是规定了约定过高的违约金可以调整，但是没有规定损害赔偿计算方法过高或过低可以调整。我个人认为，可以类推适用114条的规定，允许当事人提出，法官根据当事人的请求对计算方法进行适当的调整。道理首先就是，这本身是一个法律漏洞，但是可以通过类推来解决。为什么可以类推？因为调整违约金的目的就是要维护一种公平的交易。同样，对约定的损害赔偿条款调整也是为了公平交易，立法者的目的显而易见。因此在这里是可以适用的。尤其是如果不采用调整的办法，甚至直接宣告合同无效，就会带来更大的问题，使得当事人约定的合同不能产生拘束力。而且法律也没有规定约定过高就合同无效，他也没有损害公共利益。如果宣告无效，对非违约方的保护非常不力。一旦宣告无效，就要受害方自己证明损失，这个证明责任是很重的。如果维持合同的效力，就不需要证明有实际损失存在，主要证明违约方构成违约，就可以获得赔偿。这是一个重大的根本区别。所以，我们不能简单宣告无效，通过调整更能维护非违约方的利益。这是我想谈的第三个问题。
第四个问题，就是关于完全赔偿原则。完全赔偿指的是由违约方造成的全部损失，都应当由违约方向受害人作出赔偿。完全赔偿不仅仅是使受害人获得全部救济，还要是违约方承担因违约造成的全部损害后果，促使当事人守约。一旦不是完全赔偿，而是有限的，打了折扣的赔偿，就有可能导致非违约方的损害得不到完全救济，而且违约方没有承担因为违约造成的所有后果，就会形成守约成本过高，违约成本过低的状况，不利于鼓励当事人守约。所以，完全赔偿既能充分救济受害人，又是鼓励当事人守约的一个重要方法。究竟完全赔偿包括哪些损失？英美法中主要包括赔偿实际损失、间接损失和附带损失。间接损失和附带损失的标准与我们不同。大陆法系国家大都分为间接损失和可得利益损失。我认为，应该赔偿的首先是实际损失，其次是可得利益损失，最后是受害人有权要求因违约方违约造成的各种费用的损失和其他损失，如律师费、仲裁费等。
完全赔偿有几个重要的规则，我想简单谈一下。首先就是损害赔偿不能够允许当事人基于一个损害而获得双重赔偿，即禁止双重赔偿。这特别表现在如果已经承担了约定的损害赔偿，就不能要求法定损害赔偿。非违约方既然主张约定的损害赔偿条款，那么在主张完毕后，不能再说赔偿不完全了，也不能再举证说还有哪些损失没有赔偿。同样，你主张了法定损害赔偿，就不能再要求执行约定损害赔偿。如果已经就实际损失和可得利益损失要求了赔偿，就不能再要求订阅阶段为了合同将要成立而支付的费用。因为在订阅过程中支付的费用，都可以通过在合同成立后，通过合同的履行得到全部的履行。在合同没有得到履行的情况下，你可以通过要求承担实际损失和可得利益损失，使你处于一个合同好像已经得到完全履行的状态。如果已经处于了这种状态，你在订约期间所支付的费用已经可以通过这些赔偿得到补偿，不能够在赔偿之后再要求补偿，否则就出现双重赔偿。还有一点，如果要求赔偿因违约造成的费用，而这些费用支出的目的是为了获得利润，那么你已经就这些利润损失要求了赔偿，就不能在利润损失之外再要求赔偿。因为你的支出本来就是为了获取利润。比如说刚才说的没有交付原材料导致了生产利润损失，要求赔偿生产利润。你就不能说你获得生产利润之前，打广告、做宣传的费用又另外要求赔偿。否则就是双倍赔偿。第二点，损害赔偿要弥补受害人遭受的实际损失，并不赔偿一次不成功的交易所蒙受的损失。所以对于交易失败的损失，不能够赔偿。交易失败的损失，指的是如果货物因为价格下跌所造成的经营损失，不能够要求对方赔偿。比如说货物本来根据合同约定每吨1000元，交货的时候已经跌到500元了。你买货物也不是从事生产，而是为了转售，交货的时候还在继续下跌。你就不能说，这500元的差价也要他赔。因为即使把货交给你，价格也已经跌到500元了。所以，你已经做了一个不成功的交易。在这个情况下，通常可以主张违约金，也可以解约，但不能要求赔偿500元的差价。这是没有道理的。当然，如果确实是用于生产的，这个可以另外计算。这里说的是转售利润，不是经营利润。第三点，完全赔偿的基本原则就是使非违约方通过赔偿能够处于合同正常履行下的应有状态。合同正常履行的应有状态与非违约方现在所处的状态之间的差距，就是违约方应当赔偿的数额。假如这个合同得到履行，在这个期间交了货，按照市场价格我可以得到一定的转售利润，这些损失应当赔偿。通过这个赔偿，达到合同好像没有违约时的状态。这是完全赔偿的一个基本规则。第四点，损害赔偿和违约金的关系。如果违约金主要是补偿性的，原则上违约金是可以替代损害赔偿的。当然，如果违约金数额小于实际损失，就可以另外要求。因此，在要求违约金后，原则上不再要求损害赔偿。否则又会形成双倍责任。第五点，因违约发生的合同解除，解除后应当赔偿因违约造成的全部损失。这也是个非常有争议的话题，大家也可以讨论。假如合同约定了要交付10台设备，结果出卖人到期没有交付，买受人解除了合同。在买受人解除合同之后，如果买受人没有付款，也不必要付了。现在问题是，出卖人没有按期交货已经构成违约，买受人解除了合同，那么出卖人还有没有赔偿的责任？如果有应该赔偿什么？这个跟我们刚才讲的合同解除后违约金条款的承担道理相同。现在也是两种观点。普遍认为，如果是违约造成的解除，仍然应当请求违约方承担损害赔偿责任。赔偿可以和解除并存，这点是没有问题的。我们的合同法规定地得明确，解约不影响损害赔偿的承担。但是，这个损害赔偿的范围怎么界定？现在有两种观点。一种认为，仅仅赔偿各种费用的损失，也就是赔偿信赖利益。比如说，支出的劳务费用、员工的开支等等。但是利润的损失就不应再赔了。因为既然已经解除了合同，将来就不要求他再履行了，利润损失也就没必要了。另一种是履行利益说，认为解约后应该对违约行为进行整体的清算，造成违约的所有后果都应有违约方承担。我比较赞成后一种观点。主要还是因为要对非违约方提供充分的救济。同时通过对履行利益的赔偿，才能够督促当事人守约，费用的损失通常远远少于利润损失。如果只赔偿费用损失，违约的成本就太低了。其次，可得利益损失是客观存在的，只要有证据证明，就应当对它进行救济。
在合同解除的情况下，我们应当区分不同的情形分别考虑。我认为，现在之所以很多认为只是赔偿信赖利益的损失，很重要的原因就是他混淆了因违约的合同解除和因不可抗力的合同解除。因不可抗力发生的合同解除的情况下，当事人会会发生一个溯及既往的效力，就是当时人应当恢复到缔约前的状态。这是我们通常讲的钱货两清。在违约解除的情况下，他不是使当事人恢复到缔约前的情况下，而是使当事人恢复到合同好像已经完全履行的状态。要达到这样一个状态，就不是钱货两清的问题了，而应赔偿可得利益的损失。只有这样才能对违约行为进行彻底的清算。因此，我觉得和两种解除产生的效力是不同的。把他们分开了，我们才能看出在违约的情况下，赔偿的范围如何确定。
第五个问题，我想讲一下可得利益的赔偿问题。首先我们谈一下什么是可得利益。所谓可得利益就是指在生产、销售、提供服务的活动中，生产者、销售者或者服务的提供者由于对方的违约行为，而遭受的利润损失。可得利益的特点，首先表现为他是一种未来的损失。很多人用间接损失来表述可得利益。其实他们不是对应概念。间接损失是和直接损失相对应的，而且通常表现为现实发生的损失，比如违约给第三人造成的损失。但是可得利益是未来还没有实际发生的。在这一点上，它和可得利益是不一样的。其次，可得利益损失尽管是未来将要发生的，但它具有一定的确定性。只要合同能够正常履行，他就是可以正常取得的。第三，可得利益必须是能够合理预见的。可得利益可以因为当事人是生产企业还是经营企业分为两种类型。一种是生产利润，比如因为购买原材料没有交货而停工，导致生产利润不能取得，这个利润因为制造产品获得。第二种经营利益主要是企业获得商品之后转售获得的利益，还包括出租获得的租金等。这个区分是很重要的。那么，可得利益究竟怎么计算，怎么确定？这是一个非常复杂的问题。
我认为首先，可得利益的计算应坚持完全赔偿原则。凡是因违约方造成的守约方全部的损失，只要是在可以预见的范围内，都应该进行赔偿。比如没有即使供应原材料，生产企业除了主张实际损失，如工资支出、厂房租金，还可以请求预期获得的合理利润。这个利润就是可得利益损失。
其次，原则上应该按照客观的计算方法来计算，即参照市场价格和平均利润。具体的我们从生产利润和经营利润两方面来讨论。从生产利润方面来看，通常应当以客观的，能够证明当事人可以获得的各种利润，关键是要找到参照的标准，根据这个标准来确定。这个标准主要包括：一是企业上一年或上一季度、上一个月的平均利润，即以企业本身在特定时期获得的利润为标准；二是可以在特定区域内，同类型企业上一个月、上一个季度的平均利润，这也是一种很好的计算方法；第三就是可以在核算成本后通过正常经营可以获得的收益。总的来说，参照的系数与受害人情况越相同，可得利益的计算就越精确。这是我们考虑确定生产利润时的原则，即尽可能地与当事人的实际情况相似。第二就是经营利润。如果有确凿的证据证明经营利润的存在和数额，直接根据这些证据确定即可。比如长期的订单，表明当事人双方存在稳定的供货关系，转售利益容易确定，完全可以根据这个来确定可得利益。但是这种情况比较少。实践中确实存在这样的问题，即当事人能不能根据转售合同来确定经营利润？我一直持怀疑态度。因为转售合同很容易造假和倒签。仅仅以和第三人订的合同要求全部赔偿，这就太简单了，除非一方不出庭。到庭的情况下，不能简单根据转售合同确定可得利益，必须根据具体情况。我个人认为，在确定经营利润的情况下，通常要考虑市场价格，同时区分两种情况：1、市场价格上涨。这时损害赔偿额的计算应该以市场价格和合同价格的差额来计算。这是很容易计算的情况。当然，价格始终在波动时，怎么计算？这也是个复杂的问题。我也遇到过这样一个案件，标的物铜的价格在当时的市场上波动得很厉害。最后我的意见就是以波动持续过程中的最高点计算。理由就是把货交给买受人后，只要货在买受人手里，在这个阶段货涨到任何一个高点都是他应当获得的利润。所以完全可以以最高点来作为损害赔偿的价格。当然对买受人而言，如果货物上涨肯定要货，一旦出卖人拒绝或迟延交货，买受人可以通过购买替代物来减少损失，也可以继续要求实际履行。另一种情况，2、价格在不断地下跌。这个情况下卖方一般愿意交货，关键是买方愿不愿意要。通常情况下不愿意要。如果买方拒绝收货，出卖人可以要求继续履行，造成的损失由买方承担。如果是出卖人无法交货，买受人不能要求赔偿因为交易不成功造成的损失，即不能在价格已经跌了的情况下，再要求赔偿利润损失，因为这时即使货交到你手上，也没有经营利润了。如果你是生产企业，可能还有生产利润，但是经营利润已经没有了，因此不能主张，只能主张违约金或其他责任。除了考虑客观的计算方法之外，还应当适当考虑主观标准，即考虑当事人的特殊情况。如果确实守约方的利润比通常标准计算的要高，就应特别考虑。我一直主张，最好还是采取特定当事人自己上一年、上一季度的利润来计算是最好的。确实要考虑到有的企业自己就比别人经营的好，利润高得多，很难用同类企业来比照。这时就应该考虑它的特殊情况。
第三点就是可得利益的计算要考虑到可预见性规则的适用。就像前面讲的，可得利益必须是违约方在缔约时可以合理预见到的损失。这里面有两层含义。第一层含义，违约方在缔约时是否可以预见到这个损失。如果违约方根本预见不到，比如说没有交原材料，你说你因为没交原材料停产停工停业，甚至锅炉都爆炸了，这就恐怕很难说可以合理预见到了。其次，这个预见是否是合理。这就需要根据商业判断能力来进行判断。如果订约双方都是生产企业，就很难说主张转售利润是合理的，因为它只能预见到生产企业获得的生产利润。同样，如果双方都是经营企业，你来主张转售利润，也是很难预见的。第三点就是应当排除一些可得利益的情况。主要有这样几种：1、如果使用了法定的惩罚性赔偿，不能主张可得利益。2、如果适用了约定的损害赔偿，不能再主张。因为可得利益属于法定损害赔偿，主张了法定损害赔偿就不能再主张约定的损害赔偿了；3、因为质量不合格造成的人身伤亡，不属于可得利益的范围。因为这属于合同责任所无法预见的，本来就应该从合同责任中排除掉。
第四点，可得利益在两种情况下应当减少。一种是根据损益相抵的原则，应当减少。我这里举一个案例。一家企业承租了大概1000平米的房屋，合同约定租期3年，每年租金大概1000万左右。租了一年之后，承租人不租了，出租人到法院起诉，法院最后判决承租人赔偿2000万的租金损失。我的观点是，如果法院判决赔偿租金，房子就应该给承租人自己决定是自己租还是转租，这样才有一个对价。但是很奇怪，法院判决承租人的承租权也没有了，承租人还要承担租金损失。这就值得商榷了。我认为，这2000万里一定要扣除掉因为违约可能获得的利益，因为违约可能节省的成本要扣除掉。本案例，至少应该扣除掉再次出租的租金，还有自己用减少的损失。总之，因为违约获得的利益要扣除掉。还有房屋正常租赁时的房屋维修费用也要扣除。不能在没有扣除因为违约造成的这些损失的情况下，就要求违约方支付全部租金，这是非常不合理的。我想强调的是，损益相抵规则一定是因为违约所获得的利益。如果不是因为违约，不能扣除。比如说，我们两个转让一片土地，我没有按期把土地交给你。你要求我赔偿。我赔偿可得利益之后，是不是要扣除地价上涨的部分？我认为不扣除。因为你按期交地之后，地价也是要上涨的。这是他本来应该获得的利益，无论是否违约。因此不能从中扣除。这和租金的例子完全不同。其次，根据混合过错来减少。混合过错主要表现在受害人对损害的扩大有过错，扩大的部分要从中扣除掉，由受害人自己承担。还是以刚才租金的案件为例。假设第一年之后我不租了，承租人说房子不能让它闲置，已经找到下家了，出租人却坚决不让，这个就表明出租人是有过错的。或者你不让承租人找你自己找，你又迟迟不找，一直闲置，造成了损失扩大，这就要扣除损失扩大的部分。
最后我想得出结论，什么是可得利益？可得利益就是受害方主张的可得利益的损失，再减去不可预见的损失，减去因为违约获得的利益，减去因为受害人过错扩大的损失，减去经营时付出的必要成本所得出的利益总额。
第六个问题，关于减价责任。所谓减价，就是指当事人一方不履行合同义务或是履行合同义务不符合合同约定，非违约方主张减少合同价款的责任方式。这个主要运用在买卖合同中。一方交付的质量不合格，另一方请求减少合同价款。减价现在已经成为一种权利，也是一种重要的救济方式。联合国销售合同公约第50条明确规定了当事人有请求减价的权利。现在很多国家也规定了减价的权利。但是减价究竟是一个形成权还是请求权？这个问题争议很大。形成权理论认为当事人提出减价后，就对对方当事人发生效力。请求权理论认为减价不是一个单方行为，需要双方合意。你可以提出来，要看对方同不同意。如果对方不同意，依然不能减价。我个人认为，无论是请求权还是形成权，这两种理论都有问题。因为形成权实质是单方给对方定价，肯定不合适；请求权要求双方合意，这个实际上很难达成。非违约方肯定故意压低价格，违约方肯定不接受，难以形成合意。我认为，减价是一种权利，但同时也是一种救济方式。作为一种救济方式，就是提出减价后如果对方拒绝，可以请求法院来决定。我觉得作为一种救济方式，他的意义在于：1、有利于物尽其用，提高交易效率，减少物流成本。因为货物很多情况下是为买受人特制的，买受人不要了就没用了。在这种情况下，减价是最有效率的救济方式。2、减价有利于鼓励交易。合同法的一个重要目标就是鼓励交易。在减价的情况下，交易依然是成功的，只是价格变动了，比解除更好。3、减价体现了公平交易。所以，合同责任里把减价作为一种救济方式，我认为体现了合同法的最新发展，就是更有利于鼓励交易，提高效率，我认为是非常可行的。
这里面有一个复杂的问题。减价和可得利益的赔偿能否并存？要求了减价还能不能要求可得利益赔偿？按照英国法，只能选择一种。我认为选择一种没有对受害人提供充分救济。减价只是了结了未来，但是因为瑕疵造成的过去的损害还是没有清算，还是应该通过可得利益赔偿进行全面的清算，更有利于对受害人提供全面的救济。
时间关系今天我就先讲到这里，待会儿有问题大家还可以再提出来。谢谢大家！
主持人：
谢谢王老师给我们带来的精彩而充实的演讲。刚才王老师给我们讲授了六个方面的问题，其中有很多是王老师的个人观点。这样的观点在我国的民法学界具有很强的代表性，占据了主流的位置。比如王老师扩张侵权责任，维护现有法律体系的观点，以及违约金和合同解除可以并存的观点。对于这些观点，王老师都是毫无保留地与大家进行了分享。希望大家在今后的学习中积极地学习，获得更多的收益。王老师的讲座于实务、于学术，都有很大的意义。再次感谢王老师的精彩讲座！
接下来，首先欢迎石佳友老师为我们带来精彩的点评！
石佳友：
谢谢主持人。我想大家的感受可能跟我一样，王老师这样一个不到两个小时的讲座，确实把合同责任最新的趋势和发展勾勒出来了，给我们非常多的启示。作为跟随王老师学习了多年的学生，王老师一直让我非常感动的就是王老师一直在不断探索创新。这种对创新精神的追求，对我们也是很大的鞭策。下面我谈谈自己对合同责任发展的一些看法。由于时间有限，我打算从一个角度切入。
合同责任和侵权责任的关系确实是一个非常老的问题，但是也是一个很新的问题。一个总的观察是，现在合同责任范式所面临的危机可能比侵权责任更加深刻。过去我们比较清楚地意识到了侵权责任法的危机，因为侵权法的制定是比较晚近的事情，所以大家对传统侵权责任范式的危机讨论比较多，比如个人责任向集体责任的转变，主观责任向客观责任的转变，这些问题大家讨论得比较多。现在反过来，合同责任本身确实面临着很深刻的范式危机。合同责任未来的前途很可能跟侵权责任本身交错统合。跟很多人的观点不同，在侵权责任法制定之后，侵权责任独立说是主导。但是我认为很有可能会反过来，也就是所谓的“分久必合”。下面我就说说我的观点。
第一个理由就是传统的合同法范式的危机在于，一是第三人效力。这是传统合同法理论一直很头疼，一直没有完满解释的问题。从比较法的角度来看，举个例子，比如承租人和出租人的租赁合同关系中，如果说承租人在租赁房屋内收到损害，假如承租人自己受到损害，那么承租人可以在合同框架内主张赔偿，类似法国法上的方法之债。第二种情况，如果不是承租人自己，而是他的近亲属，因为没有合同关系，于是使用侵权法中注意义务的原则，因为出租人违反了使一般人不受损害的注意义务。比较新派的理论就是德国法上的附保护第三人义务的契约。由于受害人本身是承租人的近亲属，他可以援引合同附保护第三人利益条款。一个比较麻烦的问题是，第三人的范围到底是什么？很难以确定。德国法上从来没有明确阐释过。虽然有很多判例，但是也没有清楚的讲保护的第三人到底是什么。因此总是一个不是很完整的解释。这个差异表明，受害人身份不同，他就属于不同的法律框架之内，那么所得到的赔偿的举证义务是不同的，对过错的要求也不一样。这个差异是没有道理的。另一个差异是，一个油漆工，出租人雇佣他给自己刷墙，刷墙过程中打翻了油漆桶，把一块很好的地毯弄脏了。如果地毯是出租人的，那么适用合同关系没有问题。如果地毯是承租人的，就是侵权责任。两种责任由于受害人身份的不同导致赔偿范式的不同，进而导致赔偿结果的不一样，这个很难说是合理的。所以说，赔偿具有相当的偶然性，偶然性来源于身份，身份进而说明义务的来源不一。这样一种格局受到很多的批判。现在有很多人认为，义务的来源并不重要，关键在于义务的内容和性质。如果违反了义务的性质，且义务的内容性质相同，那么因为受害人身份的不同产生赔偿的差异是不合理的。所以现在很多人对传统范式进行批判，说义务来源不重要，不管是先占义务的违反还是集合义务的违反，是合同责任还是侵权责任，没有必要。这里面就出现了新的统合理论。近来我一直主张责任统合。第二个困境在于，我们出现了很多新的问题。我们常常讲基本权利的水平效力。比如，合同框架下当事人的基本权利被侵害了，到底是违约责任还是侵权责任？荷兰法上有一个判例：一个土地出租合同，出租人约定合同效力维持的前提是承租人必须支持新教的活动。后来承租人履行两年后改变了宗教信仰，变成天主教，出租人立刻收回了土地。最后法院判决出租人侵害了承租人的宗教信仰自由。加拿大也有一个判决。一个小区的管理规约规定，业主不能单独实施介绍行为。因为可能牵扯到整个小区的外观。一个犹太教信徒基于传统的宗教信仰在阳台上搭建了建议的棚户，业主委员会说他违反了管理规约。最高法院判决规约侵害了宗教自由。所以在合同框架内基本权利受到侵害的时候，到底是合同责任还是侵权责任？这跟传统的合同责任和侵权责任不同。因为他的义务来源是公法，不是一般意义上的侵权法义务。这就没办法解释。第三个问题，由德国的社会安全责任，到意大利的社会接触责任，均规定即使没有合同关系，但是属于社会接触框架之内，那么就对别人负有义务。社会接触责任，这是个很好的东西，但是这些用传统的合同法理论都解释不了。所以我总结就是，传统合同的范式危机根源很多，在于债本身的复杂性，债的关系的复杂性以及人本身的复杂性。现在很多人主张“无给付之债务”，这种债务不能请求给付，只能主张不给付之违约责任。还有人提出“无债务之给付”，这都是传统理论解释不了的。无论是“无给付之债务”，还是“无债务之给付”，都对传统合同法理论提出了非常深刻的挑战。
第二个新趋势，我讲几个实例。一个角度是关于瑞士债法。瑞士1902年债法典99条非常奇特。它规定，关于侵权责任范围的规定，调整之后大体可以适用合同责任。这个条款出来之后，让很多大陆法系根基的国家学者大吃一惊。也有人认为这是个革命性条款。2000年瑞士债法改革草案中，有一个由瑞士的著名学者提出的草案。这个草案42条比99条又往前发展：本章关于侵权之债的规定同样适用于合同之债，但不履行、迟延履行和某些特殊合同除外。这就回到了侵权法作为一般法，合同法作为特殊法的范式，有点类似于法国范式。除了积极侵害债权，合同法适用的范围仅仅只有不履行，部分履行以及迟延履行。最后合同法的领地被压缩到这么小的地步了。还有关于损害赔偿的计算方式有的时候对受害人比较有利，比如借用人擅自借用给第三人导致损害；也有对受害人不利，比如时效的规定。其他统统准用侵权法。从世界范围来看，1998年阿根廷民法典草案1581条，2011年罗马尼亚民法典，2012年捷克新民法典，基本上都有这样的规定。第二个比较引人注目的是，05年法国债法改革草案。法国人是个很奇怪的族群，我们常说他们很保守，但又经常开辟一些很革命性的传统。这里面就有很多很激进、革命性的东西。其中一个核心的内容就是统一的民事责任法。比如第三分编，第一个预备性规定就是关于合同责任和侵权责任的共同条款，其次是责任要件和责任效果的共同条款。这就基本上实现了两者很好的统一。我举3个条文。一个是1340条：“规定行为人就一切致人损害的不法或异常行为负赔偿责任。”责任就一个条款。这就是统一的合同责任和侵权责任。第二个是对第三方效力，比如第1342条：“如果合同不履行的导致第三方损失，第三方可以直接援引合同责任请求赔偿，也可以根据侵权责任请求赔偿。”当然，合同责任的限制条款同样适用，因为第三方不应当处于比合同当事人更有利的地位。我们看到，此时第三方可以主张合同责任，也可以主张侵权责任，这是债的相对性理论的重大突破。第三个条文，1343条关于损害赔偿的问题：“侵犯合法利益的一切条款均可得到补偿。”这里面没有区分所谓的相对权和绝对权。最后一条1370也很有意思：“除法律另有规定，赔偿应尽量让受害人出于没有受害的状态下，受害人不得由此受损或得益。”这显然是以侵权法的赔偿逻辑来统合了合同法的赔偿逻辑。
第三个关于中国的现行立法歌剧。我认为，起草侵权责任法的时候，主流的出发点认为应该独立侵权责任。但是最后反而蕴含了很多统合性的因素。比如侵权责任法第20条，里面有“因此受到的损害”，99年合同法也有“因合同受到的损害”，二者非常相近。特别是侵权责任法很多规定大大修改了合同法的规定，比如关于合同法122条竞合的规定。实际上当我们读122条的时候，我们认为他是同意竞合的，但是侵权法的规定是禁止竞合。所以，我认为合同法122条的允许竞合主义是表象，是指则是侵权责任法的禁止竞合主义。这个显然是“大侵权，小违约”。第15条责任承担方式就是一个典型的“大侵权”的规定。立法上可能没有困境，但是理论解释上却有很多不圆满的地方。
最后作为结论，我们应该回到民法通则的106条，这个长期被低估忽视的条款。该条规定：“公民、法人违反合同或侵害民事权益的，应当承担民事责任。”很明确。民法通则统一责任的依据是义务违反。我认为，20年前民法通则非常先进，比起现在外国人的立法都是非常先进的。我们千万不要把先进性的东西丢失了，这个就是义务违反。如果从这个角度理解，我们的很多解释都跟今天的趋势完全一致。我们可以构建统一的损害赔偿法，也可以把合同责任限定在不履行、迟延履行以及少数的不适当履行。在更大意义上讲，当责任发生交错竞合时，还是适用侵权责任更多。所以，我认为我们应该回到传统，重新拾起1986年的民法通则，重构中国未来的民事责任法。
主持人：
石老师刚才的点评信息量很大。石老师认为，侵权责任和违约责任分久必合，并为我们举出了世界上很多国家的立法例。给我们很大的信息和知识。下面有请朱虎老师为我们带来精彩的点评！
朱虎：
今天很有幸能够听到王老师关于违约责任的另外一次讲座。上一次讲座我也参加了，涉及很多违约责任的根本问题。今天我想就王老师的这个讲座谈一下我的一点看法和体会。
从王老师的讲座里面我想讲三点，第一点很令我感佩的是，王老师始终坚持的解释论的立场来思考现在违约责任所出现的问题。其实我一直坚持的一个立场是价值和立场的区分方式。价值是可以统一的，实现方式是多元的。在一般理论上，我坚持认为违约和侵权存在不同。根本原因是侵权的情况下双方欠缺责任预先分配的可能性，而合同就有。因此在这一点上来讲，既要防止违约落入侵权的汪洋大海之中，也要防止侵权落入违约的汪洋大海之中。但是问题在于一点，在当时既存在产品质量问题和违约责任确实存在着主体的不同，因为违约责任涉及到一个非合同当事人的责任问题。在这个过程之中，我觉得如果在同样符合两者的前提下，如果继续贯彻侵权和违约的两者区分，就会有问题。这就会涉及到我通过何种方式来实现这样一个价值的判断？或者是通过德国法的“大合同，小侵权”，或者是通过结合我们中国法的大侵权的背景，来限缩违约责任的类型？这是值得考虑的。当然，在德国法的这样一个背景下，其实包括很多附保护条件的契约、精神损害赔偿纳入到违约之中，都有一个前提：1、侵权责任法不赔偿直接经济损失，所以产品质量之中物本身是不赔偿的；2、精神损害赔偿合同不赔偿，侵权赔偿。3、合同责任保护的客体非常狭窄。这时德国法不得已扩张了合同责任，同时把精神损害纳入合同责任。这样一个方式我认为，在我们思考我们自己的解决方案时，就必然会考虑到我们国家的侵权责任法的背景。当然其实王老师也提到了，侵权责任法也出现了很多的变化。当然，前提还是在于，即构成侵权，又构成违约，如果统一采用合同来解决，可能会有个问题，就是非合同当事人的责任如何处理。这需要进一步注意。这就是我说的价值与技术区分的立场。当然，这样的区分立场在违约金的情形之中，王老师也贯彻了进去。违约金的问题王老师也提到了，违约金在过低的情况下能否请求赔偿？经济合同法规定了可以，德国法也作出了同样的规定。但是问题在于，中国法的背景强调过于低了可以请求调高，这就是使得违约金的功能发生变化，从最低的赔偿功能变成了就是对于损害赔偿的约定。这个意义上来说，从我们既有合同法的立场出发，当然会进行这样一个思考。当然，价值立场在王老师的演讲中还有很多体现，比如可得利益赔偿的可预见性原则。德国法上采用的是非可约定的规则来实现它。这是三大合同法公约和很多比较新的合同法采用的规则。
第二点就是私法自治的贯彻。实际上合同是当事人之间利益的预先分配，因此尊重合同可能是效率最高的一种方式。在这种情况下，我们可以看出，对于违约金的调整必须由当事人提出，这就是当事人意思自治可能性的反应。还有买卖合同解释中的释明权问题，实际上是职权主义和当事人主义之间做出的权衡，保证当事人在完全信息的情况下做出决策。对于合同本身体现的私法自治当然更应尊重，违约金和合同解除的关系就更在于此了。因为违约而导致的解除下，私法自治仍然应该得到尊重。所以说买卖合同司法解释规定了合同解除下仍可以请求违约金。与私法自治对应的就是完全责任，这就是王老师提到的可得利益赔偿问题。这世界上就是一个完全责任问题。在最高人民法院2009年颁布的一个指导意见里面，它实际上是区分了三种损失，生产损失、经营损失和转售损失。在这个过程中，如果是完全赔偿，对于可得利益就必须予以赔偿，否则不足以完全保护合同的利益，也无法完全实现私法自治。当然，如果完全赔偿，肯定也不能是过重的赔偿，这就像王老师刚才说的，要考虑到过失相抵、损益相抵、不真正义务的违反，利益所需的成本问题等等，这些都应予以排除。这就是我想说的第二点，即在合同法所有的规定之中，都会贯彻一种私法自治以及作为私法自治反面的完全责任的可能性。
第三点就是所谓的司法便利和具体公平的平衡。一个最为简单的例子就是违约金过高该如何调整的问题。按照我们的合同法司法解释的规定，如果超过实际损失的30%，违约金就被认为是过高了。合同法司法解释二29条第1款还规定了具体的考量因素。在这些具体的考量因素中规定了当事人的过错程度以及其他情形，实际上就是一种具体的公平。第二款的30%的规定则又反映了一种司法便利。当然，如果把30%绝对化，就没有考虑到司法便利与具体公平的权衡。在这一点上，最高人民法院09年的指导意见中再次进行了强调，必须注意到29条第1款的规定，不能机械适用。还有减价的问题也体现了这一点。买卖合同司法解释第23条对减少价金作出了规定：“标的物质量不符合约定，买受人依照合同法第一百一十一条的规定要求减少价款的，人民法院应予支持。当事人主张以符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值计算差价的，人民法院应予支持。”我们暂且不考虑到底按“交付时”还是“缔约时”来计算，因为这点在中国合同法的规定、CISG和德国法的规定都不一样，德国法的规定是按照缔约时。在我看来CISG的规定更为妥当。更为重要的是，它说的是按照这么一个“符合约定的标的物和实际交付的标的物按交付时的市场价值”这种差额来计算，而不是用比例。起草司法解释的法官也提到了，这就是一个司法便利。
根据王老师的讲座，我最大的体会就是，在合同法的解释之中，我们要考虑到所有的这些因素，要在解释既有的规范前提之下，来讨论价值和技术的区分，价值可以同一，技术可以多元，同样也要考虑到私法自治和完全责任的可能性，也要考虑到司法便利和具体公平的可能性。这就是我的一些体会。
主持人：
感谢朱老师。朱老师也着重提到了三点，并且充分结合了德国法进行了分析，给我们很大的启发。我们的民商法论坛长期受到华润雪花集团的支持。下面我们有请华润雪花集团的张远堂总经理为我们带来实务角度的分析！
张远堂：
我向王老师和两位点评老师做一个简短的汇报。上次合同法讲座王老师给我们留下了深刻的印象，特别是软合同和硬合同，就是当事人在订立合同时对合同法的使用问题。今天王老师的讲座让我受益颇丰。
首先，王老师纠正了我一个错误认识。我过去认为，既得利益损失就是间接损失。今天明白了，间接损失只是直接损失相对应，既得利益是令一个东西。第二个就是听了王老师讲座，我国过去对违约责任一直不太明白，今天不敢说全明白了，至少领会到一点，在违约责任里，它其实是等价原则在特殊情形下的贯彻。无论是怎么赔，怎么免赔，都突出一个等价，这个商品交易的核心价值观。这就是我们把握的一个事物核心的东西。我们打官司也好，实际上也是这么一个原则。这里我结合王老师的讲座提两个小案例。
第一个是一个诋毁广告。我们的一个竞争对手在报纸上登了一个诋毁广告。我们产量一下就降下来了。我们就去法院提起诉讼。计算损失的时候，就有这么一个问题，我这个企业上年、大上年一直是亏损的，本年度在广告之前也是亏损的，这样的话，由于广告我的产量减少了，难道我还应该倒找他钱？最后我也获得了赔偿，一共是180万，在国内大概是第二。我们怎么说服法官的呢？我用了一个边际贡献的概念。企业总的收入减去总的成本是利润，总的成本可以分成两大块，企业一个产品都不生产，也有成本，我们就叫固定成本，还有就是生产一个产品会耗费原材料。销售价格减去可变成本就是边际贡献，总的边际贡献减去固定成本就是利润。我就跟法官说，我们每个产品都没利润，但是每个产品都有边际贡献，这就是我的损失。虽然我亏损，但是我的规定费用受到了弥补，只是没有弥补全而已。法官最后按我们说的判了。
第二个实例是关于王老师说的减价的问题。我们企业用原材料、能源比较多。货如果不符合质量，但你又基于物流成本等问题不能退回去。这时企业就要让步接收，就是减价。王老师刚才说了，它不属于请求权，也不属于形成权。实务中有两种情况，一般缔约时约定了要达到的标准，不符合质量特别厉害了就解除合同；又约定了在法律允许的范围内有一个降价的方法。还有一种就是根本没约定，必须合格。但是检查的时候确实差了点，这种情况下就是协商减价。不管是哪种，我们的做法都是必须签补充协议。我们遇到过，口头说好了，按照降价后的价格给了钱，过了几天材料用完了，人家又来起诉要求履行货款了，反而主动变成被动了。
我就说这两个案子吧，谢谢大家！
主持人：
感谢张老师的精彩点评！由于时间关系，本次民商法前沿论坛到此结束，让我们再一次以热烈的掌声感谢王老师的精彩演讲！
