甲公司职工张某某受工伤，社保局核报费用24209.89元。事后，社保局在日常核查时发现，此前核报费用时审核计算错误，其中有23905.50元费用应由甲公司自行承担。社保局遂制作并送达《社会保险稽核意见书》，要求甲公司退回错发的费用。届期无果，社保局以不当得利为由起诉，要求甲公司返还上述多发款项。

　　【分歧】

　　对于社保局能否以不当得利为由，通过民事诉讼途径要求甲公司返还行政给付错误之款项，存在较大争议：

　　第一种意见认为，各级社会保险经办机构是劳动保障行政机关按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构，依法独立具体承办工伤保险事务。本案原告作为社会保险经办机构核定工伤保险待遇，制作并送达《社会保险稽核意见书》的行为，均是依据劳动法律规定行使职权，行为的性质均为行政行为，具有公法依据及行政主体的意思内容，不属于民法上的不当得利，故本案原告的起诉不属于人民法院受理民事案件的范围。

　　第二种意见认为，就目前的法律规定而言，在相对人不是恶意、无过错的情况下，因社保机构工作人员审核不当或操作失误，进而导致社会保险待遇“错发”，除通过不当得利为由的民事诉讼挽回损失外，缺乏其他有效救济途径，立法上也存在“空白”，故应通过民事程序进行救济，从而挽回国家损失。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　1.立法上的空白，导致追回“无门”

　　目前立法环境下，对社保待遇经办机构而言，仅有两个法律条文可作为追回给付错误的依据：其一，社会保障法第八十八条规定，以欺诈、伪造证明材料，或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额的两倍以上五倍以下罚款；其二，社会保险稽核办法第十二条规定，社会保险经办机构应当对参保个人领取社会保险待遇情况进行核查，发现社会保险待遇领取人丧失待遇领取资格后本人或他人继续领取待遇或以其他形式骗取社会保险待遇的，社会保险经办机构应当立即停止待遇的支付并责令退还；拒不退还的，由劳动保障行政部门依法处理，并可对其处以500元以上1000元以下罚款；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

　　上述两个条文可依据的前提是，相对人存在恶意或故意骗取社会保险待遇。就本案而言，社会保险待遇错发系因社会保险机构审核不当造成，相对人并无恶意或过错存在，因此不应适用上述法律条文进行追回。同时，如果认为社会保险待遇属于行政给付的行政行为，是严格的行政关系，要以行政诉讼方式追回“错发”待遇，则更不现实。我国的行政诉讼法是为了规范和保障人民法院能够公正、及时地审理行政案件而制定的法律，是个人、法人或其他组织认为国家机关作出的行政行为侵犯其合法权益而向法院提起诉讼的依据。因此，行政诉讼只能是“民告官”，而未赋予“官告民”的原告资格。

　　2.社会保险待遇给付的基础系民事法律关系

　　其一，按照社会保险法律关系的性质进行划分，社会保险待遇给付所涉法律关系，可以分为平等主体之间的法律关系和管理从属的法律关系。前者如社会保险合同法律关系、社会保险服务法律关系以及社会保险投资法律关系，后者如社会保险行政管理法律关系。由于社会保险经办机构的职责既有业务管理的内容，也有服务的内容，因此社会保险经办法律关系在性质上具有双重性。所以，社会保险经办机构的业务管理不能简单等同于行政管理，也就是说社会保险经办法律关系仍然主要是一种平等主体之间的法律关系。在这个法律关系上发生争议，解决的程序适用，应当是民事诉讼程序。

　　其二，按照法律关系的产生是否以合同为基础，可以分为基于合同的法律关系和非基于合同的法律关系。在社会保险的诸多法律关系中，社会保险合同法律关系是以合同为基础的法律关系。就本案而言，用人单位和劳动者享受社会保险待遇的前提是履行过社保费用的缴纳义务，这与其他行政给付存在明显差异。实质上，社会保险系政府集中相对人的保费，进行投资或作为承办人进行商业保险，进而有社保待遇给付，即为民事法律关系。

　　3.通过民事程序的不当得利救济具有可操作性

　　根据民法总则的相关规定，不当得利受益人，应当将不当得利返还受损失的人。如果拒不返还的，可向法院提起诉讼，要求返还。社会保险经办机构在未被法律授予从受益人的账户直接扣除不当利益的权利，也未被授予对相对的相应业务进行限制的权利的情况下，通过不当得利起诉后，如相对人仍不返还的，可通过执行手段，有效挽回国家损失。同时，在相对人为用人单位的情况下，还可避免社保经办机构在缺乏有效措施时，滥用劳动监察等手段，达到维护社会稳定，维护政府公信的目的。