《人民法院报》2015年1月28日第8版曾刊发“离婚协议中不动产的约定能否直接引起物权变动”一文（以下简称王文），该文认为离婚协议中关于不动产的约定可以直接引起物权变动，笔者不赞同此观点，遂撰写此文与该文作者商榷，并谈及自己对案件处理的浅显认识。笔者认为，离婚协议中关于不动产归属的约定并不能直接引起物权变动。此外，法院在审查后直接解除查封，并告知谢某尽快办理房产过户登记手续的作法也似不妥。

　　一、离婚协议中不动产的约定不能直接引起物权变动的理由

　　分析离婚协议中不动产归属的约定能否直接引起物权变动的关键在于不动产登记之于物权变动法律效力之厘定。关于不动产物权登记对物权变动的效力，国外基本有两种立法体例。一种是登记生效主义，另一种是登记对抗主义。我国《物权法》采纳了不动产登记生效主义为原则，不动产登记对抗主义为例外的立法体例。不动产登记生效原则的直接法律依据为《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产登记对抗例外的主要法律依据为《物权法》第129条和第158条关于土地承包经营权和地役权的规定。

　　王文中案件所涉不动产系被告张某与其前妻谢某夫妻关系存续期间的房产，故该不动产的所有权变动应遵循登记生效主义之原则，适用《物权法》第9条的规定，即该房产所有权的变更或者转让，依法登记后方发生法律效力，不经登记，不能发生所有权变更或者转移的法律效力。这是《物权法》的明文规定，没有任何变通适用的余地。进而言之，这也是物权法定的必然要求，因物权法定即包含物权变动要件法定，即物权的产生、变更和消灭的条件要由法律来规定，当事人不能任意创设。具体到本案，涉案房产所有权的转移在张某和谢某达成合意的基础上必须加上“登记”这一必然要件。即使双方明确约定“无须办理房产变更登记即可取得房产所有权”，此种约定也与《物权法》和物权法定原则相抵触，并不具有法律效力。因此，被告张某与其前妻谢某所达成的离婚协议关于房产的所有权归属具有明确约定，但由于未办理登记，此约定不能直接引起房屋所有权的变动，谢某并不当然具有涉案房产的所有权。

　　王文提出“物权的变动，要更多地尊重当事人的意思自治，更多地彰显法律原意和立法初衷。”但是，笔者认为，物权变动中当事人的意思自治，必须是在物权法定原则和框架下的意思自治，不能以“意思自治之名”行“僭越法律之实”。此外，笔者认为，物权法定与意思自治并非不可调和的矛盾体。物权法虽为强行法，但同为私法组成部分，也必然贯彻意思自治的品质。法定之外即自治的空间，物权人可以在法律许可的范围内就某些事项自由约定。比如通过《物权法》第115条和116条的规定可以看出，当事人可以通过约定排除某些推定规则的适用；通过《物权法》第173条和232条的规定可以看出，当事人可以通过约定限制或扩充权利行使的范围。

　　王文提出“登记并非不动产物权变动的唯一生效要件”并以《物权法》第15条作为论断依据。笔者认为，作为不动产物权变动的主要变动方式，在登记生效主义所函摄的法律事项范围内，登记系不动产物权变动的唯一生效要件（包括房屋登记）。但笔者同意，并非所有不动产物权变动均需要登记，比如《物权法》第127条第1款规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，此物权变动以土地承包合同生效为前提，而不是以登记为生效要件，但这属于立法的单独例外规定，并不具有普适性。此外，王文以《物权法》第15条规定作为“登记并非不动产物权变动的唯一生效要件”的论断依据。笔者认为，《物权法》第15条是关于合同效力和物权效力区分的规定，并未论及登记之于不动产物权变动之效力。该条是民法学区分原则在法律规定中的体现，区分合同效力和登记效力为我国民法学界普遍赞同。一般而言，合同只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起。登记与不动产物权的变动联系在一起的，并不是针对合同行为，而是针对物权变动所采取的公示方法。如果当事人之间就不动产物权的变动仅达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效，但不能产生物权变动之效力，并非王文提出的“债权等合同一经成立生效，物权即发生变动，否则，不发生物权变动的效果。”因为合同是物权变动的原因行为，但不动产物权的变动只能在登记时生效，依法成立生效的合同并不能直接发生物权变动的结果。比如可能因客观情势发生变迁，使得物权的变动成为不可能，也可能不动产出让人一物二卖或数卖，其中一个买受人先行进行了不动产登记，其他的买受人便不可能取得合同约定转让的物权，但是其他买受人可以基于合法有效的合同请求出卖人承担损害赔偿责任。

　　二、案件的应然处理思路

　　王文提出，该房产已经不是夫妻共同财产，不能用于偿还张某离婚后个人所负的债务，法院应予解除查封，并同时应告知谢某尽快办理房产过户登记手续。笔者认为，是否应予解除查封，应当依照《民事诉讼法》以及相关司法解释的规定，严格遵循法律规定程序进行。具体思路如下：

　　首先，根据《民事诉讼法》第227条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。具体到本案，案外人谢某可依据此项规定向执行法院提出执行异议，并提供其与被告张某在民政部门备案的离婚协议书供法院审查。值得注意的是，此处审查系对案外人提交证据材料的形式审查。当发现案外人对执行标的不享有足以排除强制执行的权益的，裁定驳回其异议；发现案外人并不享有这种权益的，裁定中止执行。本案中，案外人谢某提供的离婚协议书，因已在民政部门备案，相对客观和真实，能够证明其涉案房产享有足以排除强制执行的权益，故法院可裁定中止执行。

　　其次，根据《民事诉讼法》第227条规定，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一般而言，申请人执行人会对中止执行裁定不服，案外人会对驳回裁定不服。具体到本案，中止执行裁定与“原告甲公司与被告乙公司、张某因民间借贷案件的调解裁定”应属无关。因此，案外人和当事人（谢某和甲公司、张某）应当在十五日内向法院提起诉讼。此处诉讼即执行异议之诉，因案外人谢某的不能执行涉案房产的目的已部分达成，其可能并不主动提出执行异议之诉（如果提起则另当分析）。但申请执行人甲公司因待执行权益受损，应会提出执行异议之诉。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第23条规定，人民法院裁定对异议标的中止执行后，申请执行人自裁定送达之日起十五日内未提起诉讼的，人民法院应当裁定解除已经采取的执行措施。本案中，如果申请执行人甲公司在十五日内未提起执行异议之诉，法院自当解除对涉案房产的查封。

　　最后，如果申请人甲公司提起执行异议之诉，各当事人的诉讼地位如何列明。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第21条规定，申请执行人依照民事诉讼法规定提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告。具体到本案，甲公司提出执行异议之诉，应当案外人谢某为被告；如果被执行人张某反对甲公司的执行请求，其应与谢某作为共同被告。但是，如果张某明确同意申请执行人甲公司的请求或者无明确的意思表示，张某的诉讼地位如何法律并未明确规定。笔者认为，如果被执行人张某同意申请执行人甲公司请求，其实质是主张本人对执行标的享有实体权利，而排斥案外人谢某对执行标的享有实体权利，故张某对双方争议的诉讼标的享有独立的请求权，应作为第三人参加诉讼；如果张某无明确意思表示，法院应追加其为共同被告，以维护其合法权益。

（作者单位：山东省菏泽市中级人民法院）