来源:山西民泽智律师事务所 作者:山西民泽智律师事务所 时间:2015-11-20
“律师”一词在历史上最早并非是法律工作者之意?我国的律师最早始于何时?是谁向中国引入了律师制度?谁是近代中国司法审判史上第一位辩护人?女律师如何成为律师职业的禁忌?中国近代史上人数最多、影响最大的律师行业组织是什么?这些众多律师发展的历史渊源,你知晓多少?今天,小编变身多拉A梦带你乘上时光机,穿越到百年前的中国,看看中国的百年前,律师究竟是一种怎样的存在? 民国初年,袁世凯想劝曹汝霖放弃律务,入阁为官, 便问曹曰:“何必做律师,律师不是等于以前的讼师吗?” 曹汝霖答道:“律师与讼师,绝对不同,律师根据法律,保障人权,讼师则歪曲事实,于中取利。” 这一问一答间,颇能体现律师制度初立时国人对于律师的误解,以及法律人对于律师价值的维护。 中国律师最早始于何时? 01 “虽然中国自古以来便有襄助词讼、代写诉状的“讼师”,但由于中西法律体系之间的根本差异,讼师与根植于西方法律传统的律师并不可同日而语。 1840年的鸦片战争 打开了封建中国的大门。随着西方商品、文化和政治力量的涌入,中国开启了它的现代化进程。主持晚清洋务数十年的名臣李鸿章谓之为“三千余年一大变局也”。从被动到主动,从器物、制度到思想,中国上上下下进行着激烈的变革。这一变革,从晚清一直延续到民国。在这个过程中,作为舶来品的“律师”也随着东渐的西风在中国播下种子、生根发芽、茁壮成长,到民国已经成为近代中国社会中的一个重要阶层。 律师登上中国历史舞台的起点可以追溯到清末。当时清廷无人熟习现代国际法律,只能依赖外国律师处理外交事务。中国历史上的第一任对外全权使节便是由美国律师蒲安臣担任。在他的主持下,中国和美国签订了相对平等的《蒲安臣条约》(也即《中美天津条约续增条约》)。随着不平等条约对于领事裁判权的确认,在通商口岸也逐渐出现外国律师代表华洋当事人处理纠纷。由于对外国律师操持国务怀有疑惧,在接受西方法律教育的华人逐渐受到清廷的重视。在这一背景下,毕业于英国林肯律师会馆、获大律师资格的伍廷芳被延揽加入李鸿章幕府,后在清廷历任要职。 律师制度如何被引进中国? 02 “在伍廷芳等人的推动之下,清廷开办法政学堂,派遣留学生修习法律,设立法政科举人、法政科进士,为中国本土律师群体打下了最早的基础。 ” 伍廷芳 为律师制度的引入做出了卓越的贡献。1905年,时任修订法律大臣的伍廷芳会同沈家本奏请设立法律学堂。伍、沈奏折开宗明义地指出了专业法律人的重要意义:“深虑新律既定,各省未豫储用律之才,则徒法不能自行,终属无补。当此各国交通,情势万变。外人足迹遍于行省。民教龃龉,方其起衅之始,多因地方官不谙外国法律,以致办理失宜,酝酿成要案……一切新政,如路、矿、商标、税务等事,办法稍歧,诘难立至,无一不赖有法律以维持之。然则弥无形之患,伸自主之权,利害所关,匪细故也。”4接着,他们建议在京师专设法律学堂,教授法律原理、大清律例以及各国宪、刑、民、商诸法。并设速成科,习刑律、诉讼、裁判等法。1906年,伍廷芳再次上奏,力陈引进律师制度之必要: 按律师一名代言人,日本谓之辩护士。盖人因讼对簿公堂,惶悚之下,言词每多失措,故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜。各国俱以法律学堂毕业者,给予文凭,充补是职。若遇重大案件,则由国家拨于律师,贫民或由救助会派律师代伸权利,不取报酬,补助于公私之交,实非浅鲜。中国近来通商各埠,已准外国律师辩案,甚至公署间亦引诸顾问之列。夫以华人讼案,借外人辩护,已觉扞格不通,即使遇有交涉事件,请其伸诉,亦断无助他人而抑同类之理,且领事治外之权因之更行滋蔓,后患何堪设想。拟请嗣后凡各省法律学堂,俱培养律师人才,择其节操端严,法学渊深额定律师若干员,卒业后考验合格,给予文凭。然后分拨各省以备办案之用。如各学堂骤难造就,即遴选各该省刑幕之合格者拔入学堂专精斯业。俟考取后酌量录用,并给予官阶,以资鼓励。总之国家多一公正之律师,即异日多一习练之承审官也。 在伍廷芳等人的推动之下,清廷开办法政学堂,派遣留学生修习法律,设立法政科举人、法政科进士,为中国本土律师群体打下了最早的基础。然而,律师制度的正式建立,却要等到民国纪元之后。 1911年10月10日,辛亥革命爆发。同年,江苏都督程德全宣布江苏独立,不久便在省内颁布了《律师暂行章程》。1912年,蔡寅等十四名留日法科学生提请上海都督陈其美准设“中华民国辩护士会”。其他如苏杭辩护士会、江宁律师会、南京律师公会等亦纷纷设立。律师制度在缺乏中央立法的情形下,于地方层面运作起来。1912年2月,前清山阳县令姚荣泽诛杀南社革命领袖的血案进入司法程序。伍廷芳致信孙中山,表示:“民国方新,对于一切诉讼应采文明办法,况此案情节重大,尤须审慎周详以示尊重法律之意。拟由廷特派精通中外法律之员承审,另选通达事理、公正和平、名望素著者三人为陪审员,并准两造聘请辩护士到堂辩护,审讯时任人旁听。”6在此案中,伍廷芳力主保障当事人获得律师辩护的权利,负责该案检控的“原告律师”林行规具有英国大律师资格,负责承审该案的法官陈贻范、丁榕、蔡寅也分别毕业于英国或日本的法律院校,具有律师资格。 1912年9月北京政府司法部颁布了《律师暂行章程》,标志着中国律师制度的正式建立。此后,全国律师人数逐年增长。以北平为例,从1912年至1937年,北平律师公会的成员从41人发展至1261人,增长了近30倍。 出身显赫的精英阶层 03 “作为一个整体,民国律师呈现出行业自治、知识专业、眼界开阔、人脉丰富、地位尊崇、经济富足的特点。这些构成了他们参与政治、进而影响民国大变局中历史走向的条件。 从人员背景来看 民国律师或出身官绅世家,或海外学成归国,或于前清执掌司法,或于学堂研习法政。整体而言,他们的教育背景、人生阅历都足以使其成为那个时代的精英人物。虽然民国法律和公会会则均禁止律师兼任公职,但民国律师出入朝堂者不在少数。领有民国“第一号”律师证书的曹汝霖,曾任前清外务部侍郎,在执行律务经年后,又在北洋政府出任外交总长、交通总长、财政总长等职。曾经在财政总长任上三度被捕的罗文干,在短暂执行律务后,也再次入阁,出任司法总长、外交总长、司法行政部部长等职。从高官任上卸职而执律师业的更不在少数,如曾任国会议员的刘崇佑、曾任司法总长的张耀曾、曾任修订法律馆总裁的江庸、曾任大理院院长的董康、曾任代理上海临时法院院长的吴经熊,均为代表。亦有人先执律务而后为官,比如中国第一位女律师郑毓秀在国民党北伐占领上海后出任了上海地方审判厅厅长,其夫魏道明律师则官至南京市市长、驻美大使。与郑毓秀同组律师事务所的王思默后来先后担任江苏高等法院首席检察官、江苏高等法院院长。除了为官之外,民国律师还往往在报社(如张耀曾之《中华新报》)、学校(如江庸、汪有龄之朝阳大学)、社会团体(如施洋之湖北全省工团联合会)等组织中兼有副职。这些经历为民国律师积累了丰富的政治资源和政治经验,也为他们提供了社会动员的平台和资本。与民国时期其他职业化团体相比,律师们在政治活动与公共讨论的参与中显然享有得天独厚的条件。 从经济水平和社会地位上看,民国律师与大学教授、报社记者一样被认为是“高级自由职业者”,在社会中享有“中人以上的地位”。11在经济收入上,他们比大学教授、报社记者以及政府官员还更为优渥。根据徐小群教授的统计,1930年代,记者月入一般70-300元,正教授一般400-600元,中央部长也只为800元,而同时期律师的月收入一般则在300至2000元不等。12民国知名律师的收入往往更在其上。比如在1935年中国征信所的档案中记载,章士钊的年入为五至十万元,汪有龄年入五万余元,吴经熊回忆自己执业后头一个月的收入就相当于四万美金。13经济上的富足使律师不必“为五斗米而折腰”,也使他们有余力和闲资参与公共生活。 总之,作为一个整体,民国律师呈现出行业自治、知识专业、眼界开阔、人脉丰富、地位尊崇、经济富足的特点。这些构成了他们参与政治、动员社会,进而影响民国大变局中历史走向的条件。 肩负崇高使命的独立自治职业群体 04 “从国家到社会,从外在期待到自我认同,民国律师都肩负着维护法治、正义以及人权的重任。”为了实现上述功能,民国律师群体获得了相当程度的独立和自治空间。 自《律师暂行章程》 以降,民国所出台的有关律师制度的法律规范无不肯定了律师独立执行律务的权利和价值,国民政府颁行的《律师法》甚至规定“律师以保障人权、实现社会正义及促进民主法治为使命。”律师公会则认为:“律师以在野法曹身分,一方面与在朝法曹即法官、检察官共同合作维护正义;另一方面则监督制衡法官、检察官公权力之行使,庶符正当之法律程序,以维护人权及人性尊严。”8“律师依法执行职务,在法律上其地位同等为司法三职之一,在社会上亦即为一种最高尚之职业,非其他之职业可能比拟。”9在民间,每有冤案待雪,社会团体往往对律师有“领导群众,主持正义”、“彰国家法纪”10之类的期许。这些都显示,从国家到社会,从外在期待到自我认同,民国律师都肩负着维护法治、正义以及人权的重任。 为了实现上述功能,民国律师群体获得了相当程度的独立和自治空间。无论是北洋政府的《律师暂行章程》还是南京国民政府的《律师法》,律师群体管理的大原则都是公会自治。各地律师公会不仅自行决定章程会则、议事方法、收费标准,还享有维护风纪、提付惩戒的权力。在组织模式上,无论是早年的会长制,还是后期的理监事制,律师公会的领袖均是由公会成员自行选举产生,并且也不断保持更新换代。在自治过程中,律师公会对于会员权益、律师风纪的维护不遗余力。比如上海律师公会会员吴迈、王述樵等人遭受非法关押或刑讯的时候,上海律师公会都动用各种力量向上海地方和国家中央权力机关提出抗议;而当会员本身违法违纪的时候,比如北平律师公会会员李景光涉嫌侮辱调戏、上海律师公会会员郑毓秀涉嫌怠行职务,其所属律师公会均毅然将之提付惩戒,决议开除会籍。这种独立地位使律师群体在民国纷乱的政治角力中成为一支捍卫法治与权利的力量。他们既在北洋政府治下为遭到指控的国民党员辩护(如林百架为《民国日报》叶楚伧、邵力子之辩),也在国民党的清党运动中为共产党员辩护(如章士钊为陈独秀,吴凯声为陈延年之辩),还在抗战胜利后的汉奸审判中为汉奸巨憝辩护(如章士钊为周佛海、梁鸿志之辩)。最令人瞩目的是,当1936年救国会“七君子”因“危害民国”罪被捕之时,上海、吴县两地律师公会竟为之组成了二十余人的辩护律师团,构成了民国法制史上的一段传奇。 法庭内外的“台前表演” 05 “在民国历史上,律师留下的印记比比皆是,而他们在历史上留下印记的方式则不一而足” 作为律师 他们影响历史的首要战场自然是法庭。通过个案的代理,律师们或能维护政治异见,或能宣扬新兴价值,或能影响公众舆论,或能改变政府行为。在国民党的白色恐怖中,章士钊、吴凯声、史良等律师一再为被捕的共产党或亲共政治犯挺身辩护,陈独秀、陈赓、廖承志、邓中夏等人均曾在法庭上得到律师的救援。通过这些案件,律师们宣扬了言论自由的边界、政府与国家的区别、保障人权的意义,以及程序正义的价值。在社会风气和家庭伦理上,曹汝霖曾经通过一件“太监离婚”案的辩词,传讲了“人道”、“婚姻自由”、“平等”、“公益”等领风气之先的理念,史良则代理大量女性当事人的案件,意在为女性权利和性别平等张目。1926年,民国前国务总理熊希龄在上海被租界会审公廨传唤,陈霆锐和外籍律师古沃代为辩护。此案引起举国大哗,激发了民众对治外法权的憎恶,促进了领事裁判权的废除。 在法庭之外,民国律师也通过演讲、出版、支持和发动社会组织的形式发起或推动社会运动。1920年代,为了废止领事裁判权,民国律师们四处演说,发表文章,向公众解释领事裁判权的历史演变以及对中国的危害。仅陈霆锐律师一人便有《收回会审公廨问题》、《为撤销领事裁判权告国人》、《特种治外法权》等演说和文章传世。上海律师公会还曾派遣陈霆锐、董康、李祖虞、赵锡恩等赴京敦促政府采取行动,江庸律师还留驻北京,就近交涉。14武汉律师施洋亦是社会运动中的佼佼者。他在武汉执业的短短几年时间,便先后组织过支援五四学生运动的集会和请愿,开展过普及教育的平民教育运动,主张联省自治,甚至一度以湖北各界联合会的名义宣布驱逐湖北督军王占元,成立湖北自治政府。他还长期致力于工人运动,在湖北乃至全国的工人运动中都是重要领袖,他推动成立了粤汉铁路职工联合会、湖北全省工团联合会等组织,支持和领导粤汉铁路工人罢工运动,甚至最后因声势浩大的“二七”大罢工而遇难。1930年代,在风起云涌的抗日爱国运动中,律师们的作用同样引人注意。因领导救国会运动而被捕的“七君子”中就有四人是律师,其中史良等人发起成立了上海妇女界救国联合会,王造时等发起成立了上海各大学教授救国会,沙千里等发起成立了上海职业界救国会。在全国各界救国联合会中,沈钧儒、王造时、沙千里、史良均被选为常务委员。15此外,在民国的女权运动、冤狱赔偿运动、施行宪政运动等社会运动中也均可见到律师群体的身影。 除了法庭内外的“台前表演”,民国律师也很善于运用其丰富的人脉关系,在幕后隐蔽地施力。昔日的同僚,当日的同业,还有同乡、同学等各种“关系”均为民国律师所用,以达致其法律与政治目标。在办理政治案件的过程中,当律师知道难以通过法律手段获得公正审判时,其往往也会动用私谊“活动”。陈延年被捕时正值国民党清党运动的高潮,为了救其脱离险境,吴凯声律师找到在上海法律界声名煊赫的昔日留法同学郑毓秀,请其向逮捕陈延年的闸北区警察局长疏通放人。16“七君子”被捕后,他又向时任江苏高等法院院长的同学王思默请求善待七人。17同样是“七君子”案中,律师张耀曾深信该案悬于政治而不悬于法律,因此在辩护之余一直通过杜月笙、钱新之、吴铁城等人在国民党高层中游说,寻求转圜。18在诉讼之外,民国律师也往往通过私人渠道向政府当局建言。曹汝霖因与袁世凯有私交而得以当面规劝其不要急于称帝。他也向时任司法部次长的故友汪有龄建议改善看守所条件,向时任大理院院长的故友章宗祥建议变通宣判程序,以免农民耽误上诉时效。19这些私人渠道的作用是双向的,它们不仅能使律师的意见上达政府,往往也是政府联络律师的桥梁。抗日战争前夕,为了确定国策,蒋介石欲召富有对日外事经验的曹汝霖咨询,便是通过与曹有旧谊的吴鼎昌邀请。20在“七君子”案中,杜月笙、钱新之不仅为“七君子”向国民党高层求情,他们也受国民党高层之托向“七君子”游说具结悔罪。21总之,这些私谊关系,构成了律师与政府之间的一条隐秘通道。 在民国律师的政治参与中,“入仕为官”也许是最直接的一条道路。清末,当郭嵩焘邀请伍廷芳出任驻英参赞时,伍廷芳鲜有兴趣,其一重要理由便是,在英国律师可以出任“侍郎”、“大御史”等职,绝非参赞、随员可比。22到了民国,律师出任要职的情况也同英国一样了。伍廷芳本人便在民国政府中执掌外交、司法多年。吴经熊告别律务后担任立法院立法委员,起草了著名的“吴氏宪草”,23后又出任驻罗马教廷公使。前述郑毓秀、王思默、魏道明也都是在结束律务后出任司法、行政要职。“七君子”获释后,沈钧儒、史良均加入了国民政府主导的国民参政会。曾有学者认为七君子的被捕“不仅表明了社会组织和社会力量的枯萎和弱化,而且也显示出国家与社会的良性互动已不复存在,各种社会力量渴望政治参与的期待已经落空”24但从沈、史等人在国民参政会中的任职来看,当时社会力量并未枯萎,国家与社会的互动亦未停止,只是互动的方式有所改变而已。 影响政治和社会的重要力量 06 “均表明律师群体是民国历史上影响政治、社会的一支重要力量。他们地位的重要,从民国末年的政治格局中也可见一斑。” 他们地位的重要 从民国末年的政治格局中也可见一斑。在超脱党派政治的国民参政会中,江庸入选主席团。在共产党中,董必武、周新民、潘震亚都是律师出身。在民主党派中,沈钧儒、史良等人领导的中国民主同盟举足轻重。1949年,章士钊、江庸还受李宗仁之托,与颜惠庆组成“上海人民和平代表团”北上向共产党试探和平。1949年9月,中国人民政治协商会议第一届全体会议在北平中南海怀仁堂召开。在这次商讨建国大业的盛会中,有十四位代表都是律师。其中,董必武后来担任中华人民共和国副主席、代主席,沈钧儒后来担任最高人民法院院长、全国政协副主席、全国人大副委员长,史良则出任了新中国的第一任司法部长。 李鸿章幕僚薛福1879年所写的《筹洋刍议》,提出在通商口岸聘请外国律师,“参用中西律例”,来和列强讨论废除领事裁判权问题。这是中国最早将“律”、“师”二字组合起来用于表述法律工作者的说法。 “律师”一词在历史上出现得很早,但此前都未曾用于表述法律工作者。西汉时期,佛教传入中国, “律师”只是对通晓律藏(“三藏经”之一)僧人的特定称呼。发展到唐代,“不仅佛教僧人有“律师”的称呼,道士也可称“律师”。直到清代,有人将传授法律知识的人称为“律师”,“律师”才摘去了宗教用语的帽子,与法律有了一些联系。 清末用的“律师”一词,其实是汉语词汇吸纳西方文化,而旧瓶装新酒重塑出来的词语,那时,对于“律师”一词的使用已经趋近于现代意义了。 在晚清变革的潮流中,1906年由沈家本、伍廷芳(我国第一位获准在英国殖民地担任律师的中国人)主持的《刑事民事诉讼法草案》引入了律师制度,而且有具体的设计。但该草案最终没有付诸实施。 清政府于1909年和1910年先后颁布的《各级审判庭试办章程》和《法院编制法》,则以法律的形式确定了律师存在的合法性。1911年,修订法律馆又以日本的刑事、民事诉讼法为蓝本,完成了《刑事诉讼法草案》和《民事诉讼法草案》,其中明确了律师的代理、辩护等职能。但这些草案还没有送资政院讨论,清廷即已告终 民国元年前后,中国的上海租界里已有不少律师出现,但中国律师制度仍处在“空白期”。在租界里执行律师职务的仅限于少数洋律师,不少留学回国的法科毕业生只能在租界里做洋律师的助手,并不能以律师身份出庭。 辛亥革命爆发之后,律师执行律务才被进一步确认。1911年,辛亥革命在武昌打响第一枪,革命党人在武昌设立了湖北军政府(后改为鄂军都督府)。时任湖北军政府司法部长的张知本主张采用资本主义国家“三权分立”和“司法独立”的原则,在司法审判中引入律师辩护制度。而由他本人组织审理的“唐牺支案”,也第一次出现了在法庭上为被告人辩护的中国律师。湖北军政府当时曾一度代行中央政府的职权,颁布了具有历史意义的《鄂州约法》,所以,陈英在唐牺支案中以辩护人的身份出现,在近代中国律师业的发展中形成了里程碑式的意义。 1912年1月8日,南京临时政府司法部提法司任命陈则民等32名政法学堂毕业生为公家律师,并指出如有原告或被告聘请他们,他们便可上法庭为其辩护。这是最早由中华民国政府公布的中国本土律师名单,他们可谓是近代中国律师业的拓荒者。 随着《律师暂行章程》的出炉,律师作为共和制度的参与者之一,逐渐地位变高。尤其是二三十年代中国法典化的浪潮中,律师作为新法制的专家,在一定程度上掌握了解释并使新法制运作的权力。律师业在民国之后获得巨大发展,正是因为新法制的开始运作。上海律师公会成立于《律师暂行章程》颁布不久,这是中国近代史上人数最多、影响最大的律师行业组织。律师公会里,不仅有董康、沈钧儒、章士钊、吴经熊等司法界名流,还涌现出郑毓秀、史良等一批巾帼不让须眉的优秀女律师。而在郑毓秀成为律师之前,“女律师”一直是禁忌。1912年9月施行的《律师暂行章程》首先对律师的资格作了规定,担任律师最基本的条件是“中华民国年满二十岁的男子”,这意味着律师是一种男性专属的职业,女子不得参与。直到1927年年底,国民党南京政府颁布新的《律师章程》及《律师登录章程》,其中才取消对律师性别的限制。 1945年,南京国民政府制定了《律师法》、《律师法实施细则》,奠定了民国律师制度的基础。 1949年,新中国成立,次年7月颁布的《人民法院组织通则》规定被告人有辩护权。 1956年1月,司法部向国务院呈送《关于建立律师制度的请示报告》,得到了批准。 1957年,整风反右运动后期出现反右斗争扩大化,很多律师被认为立场有问题错划成右派,律师制度被否定。 1978年3月5日,《宪法》修订,恢复了被告有权获得辩护的规定。 1980年8月26日,我国正式颁布了《律师暂行条例》,律师制度在我国正式建立。 1996年5月15日,我国颁布了《律师法》。 2001年12月29日,2007年10月28日,2012年10月26日《律师法》三度进行了修改,最后一次修改的结果即现行《律师法》。 “国士衰时见” ——这是章士钊律师在民国乱世中写下的诗句。 这也是民国历史上 那些为法治、为正义、为人权、 为国家的命运和前途而殚精竭虑、 劳劳奔走的律师的写照。 这些律师的故事虽然已经变得遥远, 但是他们的风骨与精神却与法治一起长存。 “在民国扣人心弦的历史变局之中,律师群体是一股强劲的浪潮,左右着这段历史的走向。要读懂民国,读懂中国近代史,读懂吾国国运的航线,不能不读懂律师。” ——程骞《历史的潜流:律师风骨与民国春秋》
这本书希望我们读懂什么? 张鸣 从清末司法改革算起,中国的司法改革,已经走了一个多世纪的路,让我这个外行没有想到的是,律师有的时候,居然还是妾身未明。影视剧视他们为讼师,他们自己有时也自称“大状”,民国律师的风光,也许不足以点醒人们,但至少会给我们提供一些耐人寻味的故事。 ——张鸣 中国人民大学教授 徐昕 民国风云,一批律师勇立潮头,捍卫权利,伸张正义。这段历史与当下中国维权律师的行动颇为相似,近年来一系列大案中,律师的行动日益坚定,即便遭遇困局和打压。无论民国还是当下,他们的故事皆表明:律师是推动法治的中坚力量,律师兴,法治兴。 ——徐昕 北京理工大学教授 斯律 民国律师,见证了中国律师,以江湖之身,参与建设新型政治文明国家,最终因历史洪流改道而中途退出视野,如河流复归故道,他们依旧是可以借鉴和汲取力量的航标。 ———斯伟江 大邦律师事务所合伙人