引 言

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十四条及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三十六条的规定，被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护：(一)盲、聋、哑人或者限制行为能力人;(二)开庭审理时不满十八周岁的未成年人;(三)可能被判处死刑的人。[1]另外根据该解释第三十八条规定，被告人坚持自己行使辩护权，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护的，人民法院应当准许，并记录在案;被告人具有依法应当指定情形之一，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。[2]

　　刑事指定辩护作为我国刑事法律援助制度的组成部分始建于1996年全国人民代表大会修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》和全国人大常委会颁布的《律师法》，并在2003年国务院颁布的《法律援助条例》正式确立。然而，作为一项年轻的法律制度，往往存在如受援对象覆盖面过窄、实务操作难、保障缺失等许多不完善的地方。鉴于此，笔者走访了广州市海珠区人民法院等司法机构，并在广州市海珠区人民法院刑事审判庭参与实践调查，试图通过对我国当前刑事指定辩护存在的缺陷进行实证分析，进一步完善我国刑事指定辩护乃至刑事法律援助制度。

　　一、刑事指定辩护及其特征

　　刑事指定辩护，是我国刑事法律援助制度的要求，是我国法律援助制度的重要组成部分。法律援助，是指县级以上人民政府设立的法律援助机构组织法律援助人员，为经济困难或者人民法院指定辩护案件的当事人免费提供的法律服务。[3]刑事指定辩护是人民法院在受理刑事案件过程中对按照法律规定应当提供法律援助的当事人，指定法律援助机构组织为其提供法律服务并减免法律服务费的一项法律保障制度。我国刑事指定辩护有以下特征：1.刑事指定辩护是国家行为或者是政府行为，由政府设立的法律援助机构组织实施。它体现了国家和政府对公民应尽的义务;2.刑事指定辩护是法律化、制度化的行为，是国家社会保障制度中的重要组成部分;3.受援对象为经人民法院指定的特殊对象;4.法律援助机构对受援对象减免法律服务费，法院对受援对象减、免案件受理费及其他诉讼费用。[4]

　　二、我国刑事指定辩护存在的缺陷及其原因分析

　　(一)我国刑事指定辩护的现状

　　1.刑事法律援助的覆盖面过窄

　　根据《法律援助条例》规定，我国目前刑事法律援助适用于两类人群，一类以经济困难为前提条件，即犯罪嫌疑人因经济困难没有聘请律师的、公诉案件中的被害人、被告人、自诉案件中的自诉人因经济困难没有委托诉讼代理人的。另一类是不以经济困难为前提条件，但仅限于被告人是盲、聋、哑或未成年人而没有委托辩护人的或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的(以下简称五种人)，人民法院为被告人指定辩护的，法律援助机构应当提供法律援助。从此规定来看，我国刑事法律援助的覆盖面除了自诉案件的被诉人外都覆盖了，范围不可谓窄。然而，据笔者对广州市海珠区人民法院的王法官访谈了解，目前我国适用指定辩护的通常仅限于上述五种人，而因经济困难适用刑事法律援助的案件也极为罕见。王法官还指出，也正因如此，随着有关法律文件对未成年人犯罪认定的放宽，需要指定辩护案件的数量也逐渐减少。笔者进一步调查了解，广州市海珠区人民法院从2004年至2007年受理的需要指定辩护案件的数据如下表所示：

　　2004年 2005年 2006年 2007年

　　207 190 157 53

　　从表中显然看出，其指定辩护案件数量明显呈下降趋势，可见刑事指定辩护案件数量随未成年人犯罪案件数量的减少而减少，刑事法律援助案件受援范围局限于被告人是未成年人或者上述五种人，或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的情况。

　　笔者认为，一方面由于我国的刑事诉讼法只规定了指定辩护，刑事法律援助的空间只限于公诉人出庭公诉阶段，基于上位法与下位法的关系，《法律援助条例》对公检法并没有强约束力，刑事法律援助的覆盖面相当窄。另一方面从实际操作来看，绝大多数的刑事法律援助案件仅限于法院指定辩护的五种人，非法院指定辩护的刑事法律援助案件相当稀少。再从经济审查标准分析，对非指定辩护的受援人的经济困难审查是较为苛刻的，一般规定都在居民生活保障线之上的20%左右，这就极大地限制了刑事法律援助受援人的范围。

　　2.刑事指定辩护的实务问题

　　据笔者在广州市海珠区人民法院刑庭的实践调查及庭审旁听，人民法院在审理指定辩护案件过程中，往往会遇到因被告人不满意指定辩护人而需要另行指定或委托辩护人，致使法院中止审理的情况。在刑事司法审判实践中，人民法院根据现行法律和司法解释为依法可以指定辩护人的被告人指定辩护人较易操作，但在为应当指定辩护人的被告人指定辩护人时，却经常遇到以下问题，并使一些法院在实践中做法不一。一是当法院工作人员向被告人提出为其指定辩护人时，被告人明确表示自己辩护，不要法院指定;二是被告人对法院指定的辩护人不满意，法院中止审理后另行给被告人指定了辩护人，但被告人仍不满意，而自己却不另行委托辩护人。遇到这种情况以后法院究竟该怎么办，是记入笔录不再为其指定辩护，还是应当继续为其指定辩护?继续指定辩护人后，如果被告人仍不满意的话，法院究竟应为其指定几次被拒绝后才会不被上级法院以违反法定程序为由发回重审?根据现行的法律及司法解释，针对以上问题确实无法解决。

　　(二)刑事指定辩护保障缺失的原因

　　1.刑事法律援助制度特殊性的忽视

　　我国的刑事法律援助制度起步较晚，社会对其的认识也较模糊，还有不少人认为这只是一种以人为本的慈善行为，只是国家在条件许可的情况下给予经济困难者的帮助。某些地方甚至将刑事法律援助的职责都推给社会律师，变成全部是由社会律师承担的义务，没有将刑事法律援助作为人权来保障，没有认识到刑事法律援助的特殊性，没有认识到这是政府的职责。刑事法律援助工作的推行不仅是由于当事人经济困难，更在于案件性质的特殊。其特殊性主要表现在两个方面，一是在刑事诉讼机制中，犯罪嫌疑人与刑事被告人处于当然的弱势地位;二是由于刑事诉讼事关犯罪嫌疑人与刑事被告人的财产权、自由权甚至生命权等重要权利。因此，对其在诉讼中的权益有重要保障作用的辩护律师，更应予以充分保障。

　　2.刑事指定辩护乃至刑事法律援助制度物质保障基础的缺失

　　开展刑事法律援助工作的关键不仅要有人力因素，即需要满足诉讼需要的一定数量律师，更要有充足的资金。由于对刑事法律援助的认识有偏差，因此，在刑事法律援助工作中出现的人财物的匮乏的现象就并不乏见了。如我国法律援助的经费人均不足一角钱，相当一部分地区没有建立法律援助的专门机构等。以广州市为例，广州市2005年全市法律援助机构专项业务经费为313万元，比2004年246万元增加了27%。但是广州市2005年全市共办理法律援助案件5483宗，比2004年2423件增长了126%。其结果是虽然广州市2005年的法援经费比2004年的法援经费有较大增长，但仍远比不上法援案件增长的速度。广州市2004年每件法援案件可以平均得到1015.27元的经费支持，2005年平均每件案件只得到570.86元的经费支持，下降了43.8%。[5]再以2003年全国法律援助经费为例，其中财政拨款为21712.74万元，只占当年财政支出(22053亿元 )的0.0098%。[6]尤其在贫困地区，其法律援助经费完全依赖同样贫困的地方财政，其结果可想而知。即使在较为发达的地区，法律援助仍然受到经费不足、人员编制不足，各方面配合不够的困扰。而考察英国、美国等司法制度发达的国家，我们可以看到法律援助制度在其司法体系中占有重要地位。例如英国，其每年用在法律援助上的财政支出占全国财政支出的1%。[7]现在我国还远远达不到这个水平。

　　3.刑事法律援助制度强有力法律保障的缺乏

　　在关于刑事法律援助的法律法规方面，虽然司法部分别与最高人民法院、最高人民检察院、公安部做出了关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知，但一方面，由于上述通知只是规范性文件，并没有体现在刑事诉讼法中，在刑事诉讼活动中没有严格的法律约束力，即使指定辩护之外的犯罪嫌疑人在诉讼过程中没能在程序上享有法律援助的权利，也不影响案件的审理与判决。另一方面，这些文件过于原则化，可操作性不强，各地较少出台相关细则。以广东省为例，广东省人大制定了《广东省法律援助条例》，并相继出台了有关实施细则，但对公检法司四家在刑事诉讼活动中如何具体开展法律援助工作并没有相关实施细则，也没有建立公检法司四家在刑事诉讼活动开展法律援助工作的衔接机制。因此基于刑事法律援助立法与法律援助机构与公检法四家在刑事法律援助案件中衔接机制的缺失，公民的刑事法律援助权也就难以得到保障。

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　　三、完善我国刑事指定辩护的构想

　　(一)完善刑事指定辩护的立法

　　1.确立刑事法律援助必须贯穿于刑事诉讼全过程的体制

　　刑事法律援助不同于民事法律援助之处主要在于刑事诉讼的特殊性，刑事诉讼并不局限于法庭审判阶段，而是涉及到侦查、提起公诉、审判三个阶段。刑事被告人(侦查阶段则被称为犯罪嫌疑人)作为被刑事追诉的对象，则始终处于刑事诉讼从侦查到起诉和审判全过程的中心。因此，他所需要获得的法律帮助，也应反映在刑事诉讼从侦查到起诉和审判全过程之中。显然，如果只在审判阶段刑事被告人才能获得相应的刑事法律援助，而处于侦查或起诉阶段的犯罪嫌疑人不能获得相应的刑事法律援助，那么，刑事法律援助维护刑事被告人、犯罪嫌疑人合法权益的积极意义必将遭受严重损害。再考虑到侵犯当事人合法权益大部分发生在侦查阶段的现状，犯罪嫌疑人在侦查起诉阶段获得刑事法律援助不仅是人权保障的必须，更是一种现实的需要。

　　要让刑事法律援助贯穿于刑事诉讼的始终，就要在我国的刑事诉讼法立法中确立刑事法律援助的地位。一方面确保犯罪嫌疑人在刑事侦查阶段被告知有申请法律援助的权利，且对未成年人、盲、聋、哑以及可能被判处死刑的犯罪嫌疑人应在刑事侦查阶段给予其法律援助。另一方面对没有履行告知义务的机关规定制裁措施，以使法律具有可操作性。

　　2.确立刑事指定辩护对象的特殊性

　　基于刑事法律援助的特殊性，以及其在保障公民人权方面的重要作用。笔者认为，要使这种特殊性在立法中得到体现，首先，要在刑事诉讼法确立律师参与刑事诉讼全过程是一种保障诉讼程序公正的必须，律师参与刑事诉讼是诉讼程序公正体现的理念。

　　其次，扩大刑事指定辩护的范围，除目前的未成年人、盲、聋、哑、可能判处死刑的刑事被告人外，对可能判处五年以上刑罚的被告人，其没有委托律师的，应给予法律援助，为其免费提供律师服务。对此，一方面，从世界各国的规定看来，五年以上刑罚属于重罪的范畴，理应为了司法利益而得到更有效的保护。另一方面，我国的现实条件决定了扩大强制法律援助的可能性。根据2004年最高人民法院工作报告，全国各级人民法院在审理刑事案件中共判处罪犯767951人，其中判处五年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的罪犯占19.04%。[8]由此看来，在我国重罪的比例不算高，对诉讼成本的负荷不算重。

　　再次，对经济困难的刑事法律援助受援人而言，其经济审查标准不能依据城乡居民最低生活保障制度来参照。最低生活保障制度本质是保障城市居民的基本生存权，而刑事法律援助的本质是使公民受到平等法律保护，是人权的保障，二者不能等同。如果参照最低生活保障来制定受援人的经济审查标准，其结果将使大量的需要援助的对象被排除在刑事法律援助制度之外。因此，在制定该制度的经济审查标准时，应根据当地的经济发展水平、居民消费状况、社会法律服务收费状况等多种因素综合考虑，并要适当高于民事法律援助的经济审查标准，从而使大多数无经济能力去购买法律服务的人能获得刑事法律援助。

　　(二)加强对刑事法律援助的物质保障

　　一项法律制度落实，物质保障是基础。如果法律援助机构、公检法四家缺乏经费，就难以充分开展刑事法律援助工作。具体办案的律师也不例外，如果连律师办案的成本都无法支付，长期以来，律师办案的质量也可想而知。由于刑事法律援助的特殊性，不可能过分依赖社会资助，我国政府应切实负起责任来。一是提高法律援助经费占财政支出的比例，加大对法律援助的投入。对贫困地区，建议由中央财政负担法律援助的支出，以免出现因为身处贫困地区，越需要援助的群体越得不到援助的窘况。二是要落实法律援助专职机构的人员编制，从优待律师，确保有一定数量的律师乐于并认真从事刑事法律援助工作。

　　(三)完善刑事法律援助中法律援助机构与公检法四家的衔接机制

　　由于当前在刑事法律援助中公检法司四家的衔接机制的缺失，受援人的合法利益受到了较大侵害。因此，法律援助机构得到公检法三家的大力支持和积极配合，完善这种衔接机制，是做好刑事法律援助工作的迫切之需。笔者认为，要完善刑事法律援助中的衔接机制，首先，要将目前司法部与最高人民法院、最高人民检察院、公安部之间关于刑事法律援助联合通知这些零散的发文统一到一个法律文件中，以加强刑事法律援助的法律效力。这就需要修改刑事诉讼法或由全国人大常务委员会做出有关解释。其次，各地在执行这种刑事法律援助程序性规定时，需根据当地的实际情况，制定详尽、方便受援人且切实可行的实施细则，并将之作为执法检查的重要内容加以落实。再次，由于在刑事法律援助衔接机制中关键是让犯罪嫌疑人以及刑事被告人享有申请法律援助的知情权，以及提高效率、简化相关手续，让受援人能及时得到法律援助，因此，为了让法律具有可操作性，就要在法律中规定相应的制裁措施，在有关的司法解释中对有关部门处理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申请法律援助工作的时效做出严格的规定。

　　(四)刑事指定辩护的意见尊重要求

　　在依法保障被告人辩护权的同时，指定辩护一定程度上应尊重被告人或者其法定代理人的意见。任何被告人都有受到公正审判的权利。任何受拘禁或被控犯刑事罪的人在拘留、审判及上诉期间均有权聘请律师。被告人特别是被指控有可能被判处死刑罪的人若选择不自己辩护的话，必须在诉讼程序的所有阶段由律师为其出庭辩护。但从理论上讲，律师的辩护权源于当事人自己的辩护权，所以如果当事人坚持自己行使辩护权的话，人民法院根据一定情形应当允许。可以考虑的具体情形如下：

　　1.对未成年被告人，如果被告人拒绝指定辩护人辩护而坚持自己辩护，人民法院应当征求其法定代理人的意见，如果法定代理人也坚持自己辩护，考虑到对未成年被告人并不适用死刑，因此，人民法院在说服教育无效并记入笔录后，可以准许。

　　2.对盲、聋、哑人或者成年限制行为能力人、有可能被判处死刑的被告人，如果人民法院指定辩护后，被告人或者其法定代理人无正当理由对指定的辩护人不满意，且不自行委托辩护人的，人民法院应当另行指定辩护人为其辩护，以保障被告人的辩护权。如果被告人或者其法定代理人仍然无正当理由对指定的辩护人不满意，且仍不自行委托辩护人的，考虑到被告人自身的行为能力受限或者有可能被判处死刑的实际情况，并从公正与效率的角度出发，人民法院记入笔录后，应当强行指定。即被告人无正当理由拒绝指定辩护的次数不得超过两次。

　　(五)建立专职刑事法律援助律师制度

　　根据国际上有关死刑的各种公约及规定，被控犯有死刑罪的被告享有“国家资助的、由合格辩护律师进行的充足法律援助”，即如果没有合格称职的律师协助，不得进行死刑案件的诉讼程序。因此，笔者认为，在死刑案件中，国家有特别义务采取措施确保指派的律师合格称职。如果国家指派的律师不称职，或律师明显不称职，国家必须促使该律师履行其职责，或更换律师。基于以上理由，国家应当对各级司法行政部门中承担法律援助义务的律师专门进行刑事案件的培训，或者当法院将指定辩护的情形通知当地法律援助中心以后，应当由当地法律援助中心从注册律师中选择有刑事辩护经验的称职的律师承担法律援助义务。

　　p; 2.对盲、聋、哑人或者成年限制行为能力人、有可能被判处死刑的被告人，如果人民法院指定辩护后，被告人或者其法定代理人无正当理由对指定的辩护人不满意，且不自行委托辩护人的，人民法院应当另行指定辩护人为其辩护，以保障被告人的辩护权。如果被告人或者其法定代理人仍然无正当理由对指定的辩护人不满意，且仍不自行委托辩护人的，考虑到被告人自身的行为能力受限或者有可能被判处死刑的实际情况，并从公正与效率的角度出发，人民法院记入笔录后，应当强行指定。即被告人无正当理由拒绝指定辩护的次数不得超过两次。